Principiile fundamentale ale procedurilor de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă. Definiţii

 

Principiile sunt menite, pe de o parte, să descrie viziunea de ansamblu a Legii insolvenței, motivând generic soluțiile legislative propuse și, pe de alta parte, să asiste/sprijine atât instanțele cât și părțile în situațiile subreglementate, în sensul în care acolo unde legea nu prevede, prevede insuficient sau nu este clară, participanții la procedură au la îndemână principiile.

Principiile enumerate la art. 4 din Legea nr. 85/2014 sunt în concordanță cu Principiile privind eficiența insolvenței și drepturile creditorilor/debitorilor, enunțate și dezvoltate de Banca Mondială

^[1]

, Ghidul legislativ UNCITRAL privind insolvența

^[2]

, precum și cu Recomandarea Comisiei Europene privind o nouă abordare a eșecului în afaceri și a insolvenței

^[3]

. În contextul crizei economice globale, statele membre ale Uniunii Europene au fost puternic încurajate să modifice legislațiile naționale pentru a ajuta debitorii onești să se reorganizeze, acordându-li-se o a doua șansă pentru supraviețuirea afacerilor.

 

SECŢIUNEA 1:

Principii

 

Art. 4

Prevederile prezentei legi se bazează pe următoarele principii:

1.
maximizarea gradului de valorificare a activelor şi de recuperare a creanţelor;

 

Comentariu

Principiul este unul avut în vedere de jurisprudenţă şi de doctrină prin raportare şi la vechea reglementare şi este în strânsă legătură cu scopul procedurii. Este adevărat că acordarea unei a doua șanse debitorilor este unul dintre „motoarele” pentru noua lege a insolvenței, totuși, nu trebuie să uităm că scopul primar al oricărei proceduri de insolvență este acoperirea pasivului debitorului, respectiv satisfacerea creanțelor creditorilor, ceea ce se cristalizează în principiul 1. Pentru atingerea scopului procedurii, deşi legea pune la dispoziţie reguli concrete, cum ar fi necesitatea evaluării prealabile a bunurilor, în scopul valorificării la un preţ cât mai mare posibil, după aprobarea creditorilor, acolo unde legea nu are prevederi exprese, orice interpretare sau aplicare a legii va avea în vedere dezideratul maximizării averii debitorului.

 

2.
acordarea unei şanse debitorilor de redresare eficientă şi efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenţei, fie prin procedura de reorganizare judiciară;

 

 

 

Comentariu

Principiul al 2-lea instituie prevalența reorganizării față de faliment. În martie 2014, Comisia Europeană a emis o recomandare către Statele membre, denumită „O nouă abordare cu privire la eșecul afacerilor și insolvență”. Potrivit acestei recomandări, raportat la criza economico-socială globală, statele membre sunt încurajate să ia măsuri pentru refacerea economiei, stimularea investițiilor și păstrarea locurilor de muncă. Una dintre aceste masuri, considerată cheie, este acordarea unei a doua șanse întreprinzătorilor, în sensul favorizării reorganizării, cu consecința menținerii debitorilor viabili și onești în circuitul economic, cu toate efectele pozitive ce decurg. Este considerat a fi debitor onest cel care a ajuns în insolvență din motive ce nu țin de o eventuală fraudă a managementului sau a asociaților/acționarilor, ci mai degrabă din cauza unor circumstanțe economice nefavorabile.

3.
asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare şi derulare a procedurii într-un timp util şi rezonabil, într-o manieră obiectivă şi imparţială, cu un minim de costuri;

 

Comentariu

 

Principul al 3-lea subliniază importanța și necesitatea eficienței procedurii, eficiență ce poate fi obiectivată ca un parametru măsurabil prin raportul timp/cost. În mod evident, cu cât durata procedurii se prelungește, cu atât costurile vor fi mai mari, aceste costuri afectând direct gradul de recuperare a creditorilor.

Principiul este, de altfel, un corolar al unor noi texte în Legea nr. 85/2014 menite să deblocheze prelungirea nejustificată a procedurii, cum ar fi: art. 45 alin. (1) lit. o) ce învestește judecătorul-sindic cu luarea unei decizii atunci când pasivitatea comitetului sau adunării creditorilor o impune, art. 156 alin. (2) prin care judecătorul-sindic este învestit cu judecarea unei cereri de valorificare a bunurilor în cazul în care nu a fost aprobat un regulament de vânzare sau, deși acesta a fost aprobat, valorificarea activelor nu a avut loc într-un termen rezonabil.

4.
asigurarea unui tratament egal al creditorilor de acelaşi rang;

 

Comentariu

 

Procedurile de insolvență sunt, prin definiție, proceduri colective, concursuale și egalitare.  Principiul al 4-lea se referă la caracterul egalitar al procedurii, în sensul că, în interiorul acesteia, creditorii de același tip, aparținând aceleiași clase, sunt tratați la fel. Cele mai evidente ilustrări ale acestui principiu se regăsesc în prevederile referitoare la tratamentul corect și echitabil al creditorilor în cadrul planului de reorganizare, dar și în cele referitoare la distribuția sumelor în cadrul procedurii de faliment.

5.
asigurarea unui grad ridicat de transparenţă şi previzibilitate în procedură;

 

Comentariu

 

Transparența, manifestată de toți participanții la procedură, reprezintă garanția unei proceduri corecte.

Procedura trebuie să fie previzibilă, în sensul că trebuie să confere, prin regulile aplicabile creditorilor participanţi, posibilitatea de a anticipa modul în care vor fi trataţi în cadrul procedurii, inclusiv nivelul de recuperare al creanţei. Astfel, procedura ar trebui să permită creditorilor să anticipeze, cu diligenţe rezonabile, ce atitudine ar trebui să adopte, ce acte ar trebui să îndeplinească, în scopul maximizării recuperării creanţei.

Acestui principiu îi sunt subsumate mecanismele prevăzute de lege pentru  comunicarea actelor de procedură, raportarea către creditori, evaluarea bunurilor și valorificarea, inclusiv controlul judiciar al actelor administratorului/lichidatorului judiciar.

6.
recunoaşterea drepturilor existente ale creditorilor şi respectarea ordinii de prioritate a creanţelor, având la bază un set de reguli clar determinate şi uniform aplicabile;

 

Comentariu

 

În cadrul procedurii trebuie să se ţină seama de drepturile dobândite cu diligenţă de creditori înainte de deschiderea acesteia, iar creditorii beneficiari de cauze de preferinţă vor trebui să îşi îndestuleze creanţele cu prioritate şi într-o măsură cât mai mare din valorificarea activelor grevate în favoarea acestora. În acest sens, în cazul unei situaţii interpretabile, prevalenţă se va acorda, pe cât este posibil, neafectării substanţei drepturilor conservate cu diligenţă.

7.
limitarea riscului de credit şi a riscului sistemic asociat tranzacţiilor cu instrumente financiare derivate prin recunoaşterea compensării cu exigibilitate imediată în cazul insolvenţei sau al unei proceduri de prevenire a insolvenţei unui cocontractant, având ca efect reducerea riscului de credit la o sumă netă datorată între părţi sau chiar la zero atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate garanţii financiare;

 

Comentariu

 

Acest principiu asigură respectarea Principiilor UNIDROIT privind recunoaşterea compensării cu exigibilitate imediată, care subliniază necesitatea armonizării la scară globală a legislaţiilor privind insolvenţa. Natura tranzacțiilor cu instrumente financiare impune introducerea acestui principiu, acceptat în toate jurisdicțiile progresiste, prin care se recunoaște un regim de protecţie pentru acordurile de netting în ipoteza insolvenţei uneia dintre părţi, reducându-se astfel expunerea participanților activi pe piața financiară la riscul de insolvenţă al contrapartidei. În concret, ca urmare a compensării cu exigibilitate imediată, toate contractele dintre părţi sunt încetate, stabilindu-se valoarea de piaţă a fiecăruia pe baza unui mecanism de evaluare stabilit contractual. Sumele aferente  tuturor acestor contracte sunt apoi adunate şi se calculează expunerea netă dintre părţi în urma acestor tranzacţii, rezultând o singură obligaţie de plată ("suma netă"). Această sumă netă este singura obligaţie care trebuie plătită şi este, de regulă, datorată imediat după momentul determinării ei. În cuprinsul legii acest principiu este reflectat în concret de prevederile art. 30 alin. (2), art. 37  alin. (2),  art. 89, art. 123 alin. (1), art. 125, art. 150 alin. (4), art. 240 și art. 262 alin. (6).

 

8.
asigurarea accesului la surse de finanţare în procedurile de prevenire a insolvenţei, în perioada de observaţie şi de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanţe;

 

 

 

Comentariu

 

Asigurarea accesului la surse de finanțare în perioada cea mai vulnerabilă pentru debitor este principalul mecanism care amplifică șansele de restructurare ale acestuia. Corelativ, finanțatorul care își asuma riscul de a credita un debitor în procedura insolvenței, de multe ori același finanțator fiind deja creditor pentru sume datorate anterior deschiderii procedurii, trebuie să fie asigurat că, măcar suma acordată în procedură – credit și accesorii, îi va fi returnată. Prevederile art. 24 alin. (2) lit. b), art. 87 alin. (4), art.  159 alin. (1) pct. 2, art. 161 pct. 2 din lege evidenţiază aplicarea acestui principiu.

 

9.
fundamentarea votului pentru aprobarea planului de reorganizare pe criterii clare, cu asigurarea unui tratament egal între creditorii de acelaşi rang, a recunoaşterii priorităţilor comparative şi a acceptării unei decizii a majorităţii, urmând să se ofere celorlalţi creditori plăţi egale sau mai mari decât ar primi în faliment;

 

Comentariu

 

Odată cu deschiderea procedurii, creditorii devin, în mare măsură, decidenții în ceea ce privește averea debitorului. Desigur, nu toți creditorii sunt egali, astfel că votul asupra planului trebuie să țină seama de prioritățile instituite de lege. În aplicarea acestui principiu, se instituie reguli clare cu privire la modul de votare, categorii și procente (art. 138 și 139), precum și reguli care să asigure că tratamentul în reorganizare nu este mai dezavantajos decât în faliment pentru nicio categorie de creditori (art. 139 alin. (2) lit. c).

 

10.
favorizarea, în procedurile de prevenire a insolvenţei, a negocierii/renegocierii amiabile a creanţelor şi a încheierii unui concordat preventiv;

 

Comentariu

 

În cuprinsul legii se regăsesc instrumente concrete care să dea eficiență acestui principiu, cum ar fi: continuarea curgerii dobânzilor pentru creditorii garantați, simplificarea modalității de omologare a concordatului, introducerea testului creditorului privat, care să permită și creditorilor bugetari să voteze un proiect de concordat.

Durata mai redusă a procedurilor de prevenire a insolvenței și flexibilitatea mai mare a acestora ar trebui să îndrume părțile spre aceste proceduri atunci când afacerea are o deficiență temporară și reparabilă de lichidități.

 

11.
valorificarea în timp util şi într-o manieră cât mai eficientă a activelor;

 

Comentariu

 

O procedură de insolvență este considerată reușită atunci când asigură repunerea rapidă a activelor în circuitul economic. Cuvântul cheie este celeritatea.

Atunci când reorganizarea nu are șanse, vânzarea cât mai rapidă a bunurilor este singura apărare față de deprecierea accelerată a acestora, mult mai accelerată în procedura falimentului decât în mod normal.

12.
în cazul grupului de societăţi, coordonarea procedurilor de insolvenţă, în scopul abordării integrate a acestora;

 

Comentariu

 

În cazul insolvenței mai multor membri ai unui grup de societăți, șansele de reorganizare se majorează considerabil în cazul unei abordări coerente, unitare. Nu numai că abordarea integrată este logică din punct de vedere al afacerii, dar aceasta înseamnă evitarea dublării unor acțiuni și reducerea costurilor. O strategie adecvată la nivel de grup este totodată singura modalitate de a opri efectul de domino al intrării în insolvență a unui membru al grupului.

În redactarea prevederilor referitoare la grupul de societăți, legiuitorul s-a orientat în special după Principiile privind eficiența insolvența și drepturile creditorilor/debitorilor, enunțate și dezvoltate de Banca Mondială, Ghidul legislativ UNCITRAL privind insolvența,  -Partea a III-a -

Regimul grupurilor de întreprinderi în insolvență, ținând totodată seama de Recomandarea Comisiei Europene privind o nouă abordare a eșecului în afaceri și a insolvenței.  

13.
administrarea procedurilor de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă de către practicieni în insolvenţă şi desfăşurarea acestora sub controlul instanţei de judecată.

 

Comentariu

 

Acest principiu subliniaza rolul practicianului în insolventa în procedurile de prevenire a insolventei și de insolventa, a carui activitate se afla sub controlul instantei.

Judecătorul-sindic controlează activitatea practicianului în insolvenţă atât prin măsurile dispuse cu privire la continuarea procedurii, cât şi pe calea soluționării contestaţiilor formulate de persoanele interesate împotriva măsurilor întreprinse de către practician.