Închiderea procedurii concordatului preventiv
11 martie 2020Încheiere de admitere a unei declaraţii de abţinere/cereri de recuzare a judecătorului
12 martie 2020
LEGEA 85 din 2014 Definiţii
În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile au următoarele semnificaţii:
1.
acord de compensare bilaterală (netting) reprezintă:
a)
orice acord master de netting - orice înţelegere sau clauză în cadrul unui contract financiar calificat dintre două părţi, prin care se prevede un netting al unor plăţi ori o îndeplinire a unor obligaţii sau o realizare a unor drepturi prezente ori viitoare rezultând din sau având legătură cu unul ori mai multe contracte financiare calificate;
b)
orice acord master - master de netting - orice acord master de netting între două părţi, prin care se prevede nettingul între două sau mai multe acorduri master de netting;
c)
orice înţelegere de garantare subsecventă ori în legătură cu unul sau mai multe acorduri master de netting;
2.
activităţi curente reprezintă acele activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii şi operaţiuni financiare, propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare, în cursul normal al activităţii sale, cum ar fi:
a)
continuarea activităţilor contractate şi încheierea de noi contracte, conform obiectului de activitate;
b)
efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi aferente acestora;
c)
asigurarea finanţării capitalului de lucru în limite curente;
Jurisprudență
Neîncadrându-se în sfera activităţilor curente, creanţele asociaţilor reprezentând creanţe subordonate trebuie înscrise la masa credală cu respectarea ordinii de preferinţă, în raport de această ordine putând fi efectuată şi plata lor.
(Curtea de Apel Ploieşti, Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr.1560/07.10.2010)
3
[5]
.
administrator interimar este persoana fizică sau juridică desemnată de Banca Naţională a României, iar, în cazul cooperativelor de credit, şi comitetul de administrare specială desemnat de casa centrală a cooperativelor de credit, abilitată să ia măsuri de conservare, în scopul prevenirii diminuării activului şi a creşterii pasivului instituţiei de credit, de la momentul depunerii unei cereri de deschidere a procedurii falimentului şi până la data numirii lichidatorului judiciar, în procedura falimentului instituţiilor de credit;
Comentariu
Instituția administratorului interimar este specifică procedurii falimentului instituțiilor de credit. Administratorul interimar are atribuții expres și limitativ prevăzute de lege, stabilite, ca durată, între perioada dintre data introduceii unei cereri de deschidere a procedurii falimentului și cea a desemnării lichidatorului judiciar.
4.
administrator special este persoana fizică sau juridică desemnată de adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor/membrilor debitorului, împuternicită să le reprezinte interesele în procedură şi, atunci când debitorului i se permite să îşi administreze activitatea, să efectueze, în numele şi pe contul acestuia, actele de administrare necesare;
Jurisprudență
După deschiderea procedurii insolvenţei, până la ridicarea dreptului de administrare, activitatea societăţii aflată în insolvenţă este condusă de administratorul special sub supravegherea administratorului judiciar.
(Tribunalul Botoşani, Sentinţa nr. 1935/ 20.09.2011)
În faliment, mandatul administratorului special este redus la a reprezenta interesele acționarilor/asociaților.
(Tribunalul București, Secția a VII-a Comercială, Sentința nr.2545/22.10.2009)
5.
averea debitorului reprezintă totalitatea bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenţei, care pot face obiectul executării silite potrivit Codului de procedură civilă;
6.
Buletinul procedurilor de insolvenţă, denumit în continuare BPI, este publicaţia editată de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, care are drept scop publicarea citaţiilor, convocărilor, notificărilor şi comunicărilor actelor de procedură efectuate de instanţele judecătoreşti, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar după deschiderea procedurii de insolvenţă prevăzute de prezenta lege, precum şi a altor acte care, potrivit legii, trebuie publicate;
7.
centrul principalelor interese ale debitorului, în situaţia procedurii de insolvenţă cu element de extraneitate, este, până la proba contrarie, după caz:
a)
sediul social al persoanei juridice;
b)
sediul profesional al persoanei fizice care exercită o activitate economică sau o profesie independentă;
c)
domiciliul persoanei fizice care nu exercită o activitate economică sau o profesie independentă;
Comentariu
Necesitatea determinării centrului principalelor interese ale debitorului intervine în situația existenței unei proceduri de insolvență cu element de extraneitate, întrucât în acest caz este necesar a se determina instanța competentă. Astfel, în baza principiilor UNCITRAL ale unității și universalității procedurii de insolvență, s-a determinat că revine compentența de soluționare a cererii de deschidere a procedurii insolvenței instanţei din statul în care debitorul are centrul principalelor interese, conform legii acesteia. Dacă se stabilește că debitorul are COMI pe teritoriul unui stat terț, hotărârea produce efecte și pe teritoriul României, dacă debitorul are sedii, bunuri în țara noastră după recunoașterea ei în condițiile legii.
8.
cererea comună de deschidere a procedurii insolvenţei este cererea formulată de debitor sau creditor, având drept scop deschiderea procedurii insolvenţei în mod concomitent împotriva a 2 sau a mai multor membri ai grupului de societăţi, în cadrul unor dosare separate, repartizate spre soluţionare aceluiaşi judecător-sindic;
Comentariu
Cererea comună de deschidere a procedurii insolvenței
este cererea de deschidere a procedurii formulată de debitor sau creditor cu scopul deschiderii concomitente a procedurii insolvenței împotriva a doi sau a mai multor membri ai unui grup de societăți, în dosare separate, dar repartizate spre soluționare aceluiași judecător-sindic.
În ceea ce privește cererea promovată de creditor, acesta are obligația de a enumera membrii grupului și de a preciza detaliile de identificare ale acestora. În ceea ce privește cererea debitorului, cererea formulată de „debitor” ar trebui să fie, în fapt, cererea formulată în numele debitorilor
membri ai grupului de societăți și semnată de reprezentanții legali ai fiecărei societăți. În acest sens stipulează de altfel și art. 192 din lege: „Doi sau mai mulți debitori, membri ai unui grup [...] pot adresa tribunalului competent o cerere comună de deschidere a procedurii insolvenței.”
Definiția cererii comune de deschidere a procedurii introduce două reguli procedurale:
- păstrarea identității procedurilor și, implicit, a patrimoniilor individuale, specificându-se în mod expres faptul că, deși se redactează o cerere comună de deschidere a procedurii, rezultatul este că se deschid atâtea proceduri, respectiv dosare, câți membri ai grupului sunt
[6]
.
- potrivit regulilor comune, fiecare dosar nou înregistrat la instanța respectivă parcurge procedura desemnării aleatorii a judecătorului-sindic. În cazul dosarelor deschise ca urmare a unei cereri comune, se introduce o excepție pentru a se asigura corelarea procedurilor
[7]
, dosarele fiind repartizate aceluiași judecător-sindic aleatoriu desemnat la introducerea cererii comune.
9.
controlul este capacitatea de a determina sau influenţa în mod dominant, direct ori indirect, politica financiară şi operaţională a unei societăţi sau deciziile la nivelul organelor societare. O persoană va fi considerată ca deţinând controlul atunci când:
a)
deţine în mod direct sau indirect o participaţie calificată de cel puţin 40% din drepturile de vot ale respectivei societăţi şi niciun alt asociat sau acţionar nu deţine în mod direct ori indirect un procentaj superior al drepturilor de vot;
b)
deţine în mod direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală a societăţii respective;
c)
în calitate de asociat sau acţionar al respectivei societăţi dispune de puterea de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organelor de administraţie, conducere sau supraveghere;
Comentariu
Din prima ipoteză reiese că, în cazul în care un alt asociat sau acționar deține peste 40% din drepturile de vot, dar mai puțin de 51% - caz în care operează a doua ipoteză, prevăzută la litera b) - acela deține controlul. Litera c) acoperă situațiile în care actul constitutiv al societății prevede derogări de la prevederile Legii nr. 31/1990 privind societățile, care conduc la situația în care nu există suprapunere între procentele de capital social deținute și dreptul de a decide asupra desemnării și revocării membrilor organelor statutare.
10.
consumator captiv este consumatorul care, din considerente tehnice, economice sau de reglementare, nu poate alege furnizorul;
Jurisprudență
Debitorul aflat în poziţia de consumator captiv are dreptul să beneficieze de serviciile de electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea, furnizorii fiind obligaţi să nu schimbe, să nu refuze sau să nu întrerupă temporar aceste servicii pe perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare. Într-o situaţie contrară, şansele debitorului, care, din motive tehnice, economice sau de reglementare, nu îşi poate alege furnizorii serviciilor menţionate, de a-şi reorganiza activitatea ar fi compromise, demersul său în temeiul legii devenind inutil.
(Curtea Constituţională, Decizia nr. 547/03.05.2011, publicată în Monitorul Oficial nr. 606 din 29 august 2011.
Considerațiile Curții se vor interpreta prin raportare la dispozițiile art. 77 din Legea nr. 85/2014
)
11.
contractul financiar calificat este:
a)
orice contract având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate;
b)
orice acord repo şi acord reverse repo;
c)
orice contract buy-sellback şi sell-buyback; precum şi
d)
orice contract având ca obiect operaţiuni de împrumut de valori mobiliare, realizate pe pieţele reglementate, pieţele asimilate sau pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate;
Comentariu
În ceea ce priveste definitia "contractului financiar calificat", spre deosebire de Legea nr. 85/2006, care se referea exclusiv la operațiunile cu instrumente financiare derivate, în Legea nr. 85/2014 s-a ales solutia extinderii acestei definiții și la alte contracte financiare - acordurile repo, buy-sell back și operațiunile de împrumut de valori mobiliare - în deplină concordanţă cu Principiile UNIDROIT.
12.
contract de compensare bilaterală reprezintă oricare dintre următoarele:
(A)
orice contract sau clauză cuprinsă într-un contract încheiat între instituţia de credit debitoare şi orice altă entitate, inclusiv persoane fizice, având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate realizate pe pieţele reglementate, pieţele asimilate ori pe pieţele la buna înţelegere, prin care se stipulează compensarea unor obligaţii de plată sau obligaţii de a face, prezente ori viitoare, decurgând din sau având legătură cu unul ori mai multe astfel de contracte, inclusiv orice garanţie accesorie ori având legătură cu acestea; sau
(B)
orice contract sau clauză, de natura celor prevăzute la lit. A, prin care se stipulează compensarea unor obligaţii de plată sau obligaţii de a face, prezente ori viitoare, decurgând din unul sau mai multe contracte de compensare bilaterală, inclusiv orice garanţie accesorie ori având legătură cu acestea, în temeiul cărora compensarea bilaterală contractuală se poate realiza prin una sau mai multe dintre următoarele modalităţi:
a)
stingerea şi/sau devansarea scadenţei oricărei obligaţii de plată ori obligaţii de a face decurgând din unul sau mai multe contracte din categoria celor prevăzute mai sus;
b)
calcularea sau estimarea unei valori de compensare, valori de piaţă, valori de lichidare ori valori de înlocuire a oricărei obligaţii care a fost stinsă sau a cărei scadenţă a fost devansată potrivit prevederilor lit. a);
c)
conversia într-o singură monedă a oricărei valori calculate potrivit prevederilor lit. b);
d)
compensarea, până la obţinerea unei sume nete, a oricăror valori calculate potrivit prevederilor lit. b), aşa cum au fost convertite potrivit prevederilor lit. c);
e)
lichidarea bunurilor şi drepturilor din averea instituţiei de credit debitoare;
13.
coordonarea procedurală reprezintă setul de măsuri menite să coreleze procedurile de insolvenţă deschise împotriva membrilor unui grup de societăţi, cu scopul de a asigura celeritatea şi armonizarea procedurilor, precum şi minimizarea costurilor;
Comentariu
Efectele coordonării procedurilor de insolvență deschise împotriva membrilor unui grup de societăți se limitează la aspecte administrative și logistice, neafectând drepturile și obligațiile fundamentale ale părților. Patrimoniile entităților participante nu sunt afectate și nici răspunderea nu se transferă între participanții la proceduri.
Setul de măsuri pentru coordonarea procedurilor nu are un conținut predeterminat prin lege însă acesta ar trebui să conțină cel puțin următoarele:
- modalitatea de comunicare și circulație a documentelor între organele ce aplică procedura;
- modalitatea de luare a deciziilor;
- alocarea de responsabilități în ceea ce privește redactarea planului de reorganizare;
- strategia de valorificare a activelor;
- derularea contractelor intra-grup;
- stabilirea și plata costurilor comune.
Toate aceste măsuri ar trebui să se regăsească în protocolul de cooperare prevăzut de art. 189 din lege, protocol ce se depune de practicianul coordonator la dosarul în care acesta a fost desemnat.
14.
creanţe bugetare reprezintă creanţele constând în impozite, taxe, contribuţii, amenzi şi alte venituri bugetare, precum şi accesoriile acestora. Îşi păstrează această natură şi creanţele bugetare care nu sunt acoperite în totalitate de valoarea privilegiilor, ipotecilor sau a gajurilor deţinute, pentru partea de creanţă neacoperită;
15.
creanţe care beneficiază de o cauză de preferinţă sunt acele creanţe care sunt însoţite de un privilegiu şi/sau de un drept de ipotecă şi/sau de drepturi asimilate ipotecii, potrivit art. 2.347 din Codul civil, şi/sau de un drept de gaj asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terţ garant faţă de persoanele beneficiare ale cauzelor de preferinţă. În cazul în care debitorul este terţ garant, creditorul care beneficiază de o cauză de preferinţă va exercita drepturile corelative numai în ceea ce priveşte bunul sau dreptul respectiv. Aceste cauze de preferinţă au înţelesul dat lor de Codul civil, dacă prin lege specială nu se prevede altfel;
Jurisprudență
Debitoarea are calitatea de garant real, adică în limita garanției, întinderea creanței depinzând, pe de o parte, de întinderea creanței din contractul de debit inițial, iar pe de altă parte, de valoarea garanției.
(Tribunalul Galați, Secția a II-a Civilă, Sentința nr. 1701/28.10.2013, rămasă irevocabilă în privința raționamentului)
16.
categoria de creanţe defavorizate este considerată a fi categoria de creanţe pentru care planul de reorganizare prevede cel puţin una dintre modificările următoare pentru creanţele categoriei respective:
a)
o reducere a cuantumului creanţei şi/sau a accesoriilor acesteia la care creditorul este îndreptăţit potrivit prezentei legi;
b)
o reducere a garanţiilor ori reeşalonarea plăţilor în defavoarea creditorului, fără acordul expres al acestuia;
Jurisprudență
Atâta timp cât în planul de reorganizare propus nu se prevede achitarea integrală a creanțelor în termen de 30 de zile de la confirmarea planului ori în conformitate cu contractele de credit sau de leasing, rezultă că aceste categorii de creanțe sunt creanțe defavorizate.
(Curtea de Apel Galați, Decizia civilă nr. 338/R/22.10.2014)
17.
concordat preventiv este un contract încheiat între debitorul în dificultate financiară, pe de o parte, şi creditorii care deţin cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate, pe de altă parte, omologat de judecătorul-sindic, contract prin care debitorul propune un plan de redresare şi de realizare a creanţelor acestor creditori, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depăşire a dificultăţii în care se află;
18.
creanţe salariale sunt creanţele ce izvorăsc din raporturi de muncă şi raporturi asimilate între debitor şi angajaţii acestuia. Aceste creanţe sunt înregistrate din oficiu în tabelul de creanţe de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar;
Comentariu
Creanțele salariale sunt înregistrare din oficiu în tabelul creanțelor, în conformitate cu evidențele contabile, raportat la prevederile art. 102 alin. (1) din lege. Pentru cazul în care creanțele fac obiectul unui litigiu, nefiind înscrise în contabilitatea debitoarei, în practică s-a constatat că salariații au formulat declarații de creanță evitând, în acest fel, riscul necunoașterii acestor pretenții de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar.
19.
creditor îndreptăţit să participe la procedură este acel titular al unui drept de creanţă asupra averii debitorului, care a înregistrat o cerere de înscriere a creanţei, în urma admiterii căreia acesta dobândeşte drepturile şi obligaţiile reglementate de prezenta lege pentru fiecare stadiu al procedurii. Calitatea de creditor încetează ca urmare a neînscrierii sau a înlăturării din tabelele creditorilor întocmite succesiv în procedură, precum şi prin închiderea procedurii; au calitatea de creditor, fără a depune personal declaraţiile de creanţă, salariaţii debitorului;
Jurisprudență
Prin neînscrierea creanţei sale în tabelul preliminar de creanţe, contestatoarea nu a dobândit calitatea de creditor îndreptăţit să participe la procedura insolvenţei […]. Nefiind creditor îndreptăţit, adică creditor căruia i-a fost admisă, în tot sau în parte, cererea de înregistrare a creanţei sale pe tabelul preliminar de creanţe (acesta fiind singurul întocmit până la momentul când a avut loc adunarea creditorilor contestată), creditoarea-contestatoare nu avea calitate procesuală activă de a solicita desfiinţarea hotărârii adunării creditorilor.
(Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a V-a Civilă, Decizia Civilă nr.1668/09.10. 2012)
20.
creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei este creditorul a cărui creanţă asupra patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 60 de zile. Prin creanţă certă, în sensul prezentei legi, se înţelege acea creanţă a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul. Creditorii vor putea solicita deschiderea procedurii insolvenţei doar în cazul în care, după compensarea datoriilor reciproce, de orice natură, suma datorată acestora va depăşi suma prevăzută la pct. 72;
Jurisprudență
Creanţa trebuie să fie certă, în sensul existenţei sale neîndoielnice şi a cuantumului cert. Dovedirea plății debitului datorat, cu mult timp înainte de formularea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, conduce la concluzia că reclamanta creditoare nu avea calitatea de creditor îndreptăţit, întrucât toate aceste condiţii trebuie îndeplinite la momentul sesizării instanţei. (
Curtea de Apel Iaşi, Decizia nr. 116/22.02.2010)
21.
creditor cu creanţe curente sau creditor curent este acel creditor ce deţine creanţe certe, lichide şi exigibile, născute în timpul procedurii de insolvenţă, şi care are dreptul de a i se achita cu prioritate creanţa, conform documentelor din care rezultă;
22.
creditori chirografari sunt creditorii debitorului înscrişi în tabelele de creanţe care nu beneficiază de o cauză de preferinţă. Sunt creditori chirografari şi creditorii care beneficiază de cauze de preferinţă, ale căror creanţe nu sunt acoperite în totalitate de valoarea privilegiilor, a ipotecilor sau a gajurilor deţinute, pentru partea de creanţă neacoperită. Simpla înscriere în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare a unei creanţe nu determină transformarea acesteia în creanţă care beneficiază de o cauză de preferinţă;
Jurisprudență
Instanța apreciază că, în cauză, nu se poate reține, în ceea ce privește creanța de care se prevalează creditoarea ANAF, caracterul de creanță garantată al acesteia, ca urmare a împrejurării că în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliarenu s-a realizat nicio mențiune că această garanție se exercită asupra anumitor bunuri mobile ale debitoarei.
Astfel cum reiese din aceste dispoziții legale [prevederile art. 151 alin. (4) și alin. (8) din Codul de procedură fiscală
[8]
], preferința acordată statului pentru creanțele bugetare rezultă din instituirea unui gaj legal asupra anumitor bunuri ale debitorului care au făcut obiectul unui sechestru aplicat de către organele fiscale.
Cu toate acestea, preferința statului asupra bunurilor mobile ale debitorului va dobândi rang de la data la care ea este făcută publică față de terți prin înregistrarea sa la Arhiva Electronică de Granții Reale Mobiliare.
În acest sens trebuie interpretate și dispozițiile art. 142 alin. (7) din Codul de procedură fiscală
[9]
[...]
Prin urmare, preferința acordată creanțelor organelor fiscale va fi asigurată numai în măsura în care bunurile asupra cărora se constituie gajul prin sechestru sunt menționate în Arhiva Electronică de Granții Reale Mobiliare.
(Tribunalul București, Secția a VII-a civilă, Sentința Civilă nr. 10893/17.12.2014, rămasă definitivă prin Decizia Civilă nr. 1049/18.06.2015, Curtea de Apel București)
23.
creditori indispensabili sunt creditorii chirografari care furnizează servicii, materii prime, materiale sau utilităţi fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu pot fi înlocuiţi de niciun alt furnizor care oferă servicii, materii prime, materiale sau utilităţi de acelaşi fel, în aceleaşi condiţii financiare;
Jurisprudență
Nu există vreo incompatibilitate a creditorilor aflaţi sub control comun cu debitorul de a fi desemnaţi în categoria creditorilor indispensabili. Legiuitorul impune doar două condiţii pentru desemnarea unei categorii separate de creanţe: (i) să aparţină furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi (ii) aceşti furnizori să nu poată fi înlocuiţi de niciun alt furnizor care oferă servicii, materii prime, materiale sau utilităţi de acelaşi fel, în aceleaşi condiţii financiare.
Scopul desemnării unei categorii separate formate din furnizorii indispensabili este administrarea eficientă a procedurii reorganizării. Sub acest aspect, nu se poate prezuma că un creditor din acelaşi grup cu debitorul nu ar putea contribui la buna administrare a procedurii reorganizării.
(Curtea de Apel Brașov, Decizia nr. 1533/R/16.11.2011)
24.
creditor străin este creditorul al cărui domiciliu sau, după caz, sediu este stabilit într-un stat străin;
25.
data deschiderii procedurii reprezintă:
a)
în cazul cererii debitorului de deschidere a procedurii, data pronunţării încheierii judecătorului-sindic, prevăzută la art. 71;
b)
în cazul cererii creditorului de deschidere a procedurii, data pronunţării sentinţei judecătorului-sindic, prevăzută la art. 72;
c)
în cazul insolvenţei transfrontaliere, momentul la care hotărârea de deschidere a procedurii produce efecte, chiar dacă aceasta nu are caracter definitiv;
26.
debitor este persoana fizică sau juridică care poate fi subiect al unei proceduri prevăzute de prezenta lege;
27.
debitor în dificultate financiară este debitorul care, deşi execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile, are un grad de lichiditate pe termen scurt redus şi/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat, ce pot afecta îndeplinirea obligaţiilor contractuale în raport cu resursele generate din activitatea operaţională sau cu resursele atrase prin activitatea financiară;
Jurisprudență
Instanţa a apreciat că ne aflăm în prezenţa unui debitor în înţelesul legii, care se află în dificultate financiară, fără a fi în stare de insolvenţă, în sensul că acesta se află într-o dinamică descrescătoare, deoarece faţă de perioada anilor 2004-2009 a înregistrat o scădere a profitului, aşa cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar. Totodată, s-a reţinut că, deşi debitoarea înregistrează datorii fiscale, aşa cum rezultă din titlurile executorii depuse la dosar, cât şi datorii faţă de furnizori şi bancă, aceasta nu se află în insolvenţă, având în vedere lichidităţile băneşti de care dispune şi plăţile efectuate, aşa cum sunt reflectate în balanţa depusă la dosar.
(Tribunalul Vâlcea, Secţia comercială, Încheierea nr. 187/20.07.2010)
28.
extras al raportului de activitate reprezintă un rezumat al măsurilor luate de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar. Menţionarea următoarelor elemente este obligatorie:
a)
persoanele de specialitate desemnate potrivit prevederilor art. 61, precum şi onorariul acestora;
b)
actele de dispoziţie asupra averii debitorului şi documentele încheiate în acest sens, inclusiv procesul-verbal de adjudecare sau contractul de vânzare, după caz;
c)
încheierea, modificarea sau încetarea unor contracte la care debitorul este parte;
d)
situaţia încasărilor şi plăţilor, în sinteză;
e)
promovarea unor acţiuni prevăzute la art. 117-122 sau la art. 169;
f)
măsuri privind acordarea unei protecţii corespunzătoare creditorului care beneficiază de o cauză de preferinţă;
g)
stadiul efectuării inventarierii, dacă este cazul;
29.
insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile, astfel:
a)
insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă;
b)
insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei;
Jurisprudență
Starea de insolvență este prezumată atunci când debitorul lasă să treacă mai mult de 60 de zile de la scadență și nu plătește datoria față de unul sau mai mulți creditori, de unde rezultă că obligația creditorilor se rezumă la a dovedi existența creanței și neplata în termen de 60 de zile de la scadență, revenind debitorului sarcina de a prezenta dovezi din care să rezulte că nu se află în stare de insolvență.
(Tribunalul Prahova, Sentința Comercială nr. 497/F/01.04.2010)
Instituirea acestei prezumții, cu consecința răsturnării probei în sarcina debitorului, este justificată de necesitatea asigurării celerității în desfășurarea procedurii insolvenței, principiu recunoscut pentru desfășurarea raporturilor de drept comercial, precum și de nevoia de a se evita obligația creditorului de a dovedi starea de insolvență, fapt ce ar fi imposibil în condițiile în care acesta nu are acces la documentele debitorului și la datele privind disponibilitățile bănești ale acestuia.
(Curtea Constituționalã a României, Decizia nr. 1586/19.11.2009, publicată în Monitorul Oficial nr. 71 din 30 ianuarie 2010)
Întrucât debitoarea a achitat creanța datorată creditoarei, nu se poate susține cu temei că aceasta este în stare de insolvență – vădită sau prezumată, fondurile bănești disponibile confirmând această susținere.
(Curtea de Apel Cluj, Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1714/21.06.2010)
Prin stipularea unei clauze penale în contract, cumulat cu constatarea că obligaţia de plată nu a fost îndeplinită la scadență, ia naştere o creanţă certă în patrimoniul creditorului, dedusă din valorificarea unei asemenea clauze, fără ca o nefacturare a sumei să poată infirma caracterul de certitudine al creanţei. Mai trebuie observat și faptul că nici părțile nu au convenit obligativitatea emiterii unei facturi fiscale pentru plata penalităţilor convenţionale. Ca atare, instanţa urmează sa constate caracterul cert, lichid și exigibil al creanţei compuse din contravaloare chirie și penalități.
(Tribunalul Bucureşti, Secţia a VII-a Comercială, Sentinţa Comercială nr. 265/13.01.2010)
30.
insolvenţa instituţiei de credit este acea stare a instituţiei de credit aflate în una dintre următoarele situaţii:
a)
incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti;
b)
scăderea sub 2% a indicatorului de solvabilitate a instituţiei de credit;
c)
retragerea autorizaţiei de funcţionare a instituţiei de credit, potrivit prevederilor legale, ca urmare a imposibilităţii de redresare financiară a unei instituţii de credit;
31.
insolvenţa societăţii de asigurare/reasigurare este acea stare a societăţii de asigurare/reasigurare caracterizată prin una dintre următoarele situaţii:
a)
incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti;
b)
scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările legale în vigoare pentru fondul de siguranţă;
c)
imposibilitatea restabilirii situaţiei financiare a societăţii de asigurare/reasigurare în cadrul procedurii de redresare financiară;
32.
instanţa străină este autoritatea judecătorească sau orice altă autoritate competentă potrivit legii statului de origine, abilitată să deschidă şi să controleze sau să supravegheze o procedură străină ori să adopte hotărâri în cursul derulării unei asemenea proceduri;
33.
instrumente financiare sunt valori mobiliare, titluri de participare ale organismelor de plasament colectiv, instrumente ale pieţei monetare, contracte futures, inclusiv contracte care implică plata unor diferenţe în numerar, contracte forward pe rata dobânzii, swap-uri pe rata dobânzii, cursul de schimb şi acţiuni, opţiuni pe orice instrument financiar prevăzut în aceste categorii, inclusiv contracte care implică plata unor diferenţe în numerar, precum şi opţiuni pe cursul de schimb, rata dobânzii şi instrumente financiare derivate pe mărfuri şi orice alt instrument admis la tranzacţionare pe o piaţă reglementată într-un stat membru sau pentru care s-a făcut o cerere de admitere la tranzacţionare pe o astfel de piaţă;
34.
înţelegere de garantare este orice contract/instrument de garantare a unui acord de netting sau a unor contracte financiare calificate, incluzând: gajuri, scrisori de garanţie, garanţii personale şi altele asemenea;
35.
grup de societăţi înseamnă două sau mai multe societăţi interconectate prin control şi/sau deţinerea participaţiilor calificate;
Comentariu
În legislația românească grupul de societăți nu poate fi subiect de drept, nu poate fi titular de drepturi și obligații, fiind lipsit de personalitate juridică. Totuși, grupul este o reflectare a unei realități economice, a unei unități care, în anumite situații – inclusiv insolvența – trebuie să beneficieze de prevederi legale, care să valorifice principiile economiei de piață.
Punctul 35 al articolului 5 propune o definiție cuprinzătoare pentru grupul de societăți, care plasează în centru controlul și/sau deținerea unor procente semnificative din părțile sociale/acțiunile societăților vizate, grupul de societăți fiind considerat a însemna două sau mai multe societăți interconectate prin control și/sau deținerea participațiilor calificate
[10]
.
Definiția permite considerarea ca fiind grup atât afacerile integrate pe verticală, cât și pe orizontală (grupuri descentralizate).
Desigur insolvența nu se aplică grupului de societăți
per se, acesta neavând personalitate juridică. Beneficiarii prevederilor speciale privind insolvența grupului de societăți sunt constituenții grupului, respectiv societățile insolvente (și, în anumite condiții, chiar unele ce nu se află în stare de insolvență) care îl compun.
36.
mandat ad-hoc este o procedură confidenţială, declanşată la cererea debitorului în dificultate financiară, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanţă, negociază cu creditorii în scopul realizării unei înţelegeri între unul sau mai mulţi dintre aceştia şi debitor, în vederea depăşirii stării de dificultate în care se află;
37.
membru al grupului poate fi oricare din societăţile grupului, indiferent dacă este societatea-mamă sau un membru controlat al grupului;
38.
membru controlat al grupului este acea societate controlată de societatea-mamă;
Comentariu
Oricare dintre societățile grupului, fie aceasta societatea-mamă sau un membru controlat al grupului, se înscriu în definiția privind membrul grupului. Membrul controlat al grupului este societatea controlată de societatea-mamă. Desigur, este vorba despre controlul definit la pct. 9 al aceluiași articol.
39.
obligaţie de cooperare reprezintă îndatorirea instanţelor şi a practicienilor în insolvenţă de a asigura coordonarea procedurală prin următoarele mijloace:
a)
schimbul de informaţii cu privire la procedură, în special în privinţa creanţelor, activelor şi măsurilor luate de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar;
b)
deschiderea concomitentă a procedurilor de insolvenţă a membrilor grupului, la cererea debitorilor sau a creditorilor;
c)
fixarea corelată a termenelor procedurale, precum şi a şedinţelor adunării creditorilor;
d)
în cazul în care nu a fost desemnat acelaşi practician în insolvenţă pentru fiecare membru al grupului, coordonarea comunicării între practicienii în insolvenţă de către practicianul desemnat în dosarul privind societatea-mamă sau, după caz, societatea cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situaţii financiare anuale publicate;
Comentariu
Dispozițiile art. 5 pct. 39 instituie îndatorirea de cooperare între instanțe și practicienii în insolvență desemnați în procedurile de insolvență deschise împotriva unor membrii ai grupului de societăți, respectiv, de cooperare a instanțelor între ele, dacă este cazul, și a practicienilor în insolvență între ei și a acestora cu judecătorul-sindic, fiind enumerate și modalitățile de cooperare.
Din coroborarea art. 186, care prevede întâlnirea trimestrială a comitetelor creditorilor, cu textul enunțat la pct. 12 al art. 4, care stabilește, cu valoare de principiu, coordonarea procedurilor de insolvență, în scopul abordării integrate a acestor, se poate deduce că nici comitetele creditorilor nu sunt excluse de la obligația de cooperare.
40.
operaţiunea de compensare bilaterală (netting) presupune realizarea, în legătură cu unul sau mai multe contracte financiare calificate, a uneia sau a mai multora dintre următoarele operaţiuni:
a)
încetarea unui contract financiar calificat şi/sau accelerarea oricărei plăţi sau îndepliniri a unei obligaţii ori realizări a unui drept în baza unuia sau a mai multor contracte financiare calificate având ca temei un acord de compensare bilaterală (netting);
b)
calcularea sau estimarea unei valori de compensare, valori de piaţă, valori de lichidare ori valori de înlocuire a oricăreia dintre obligaţiile sau drepturile la care se referă lit. a);
c)
conversia într-o singură monedă a oricărei valori, calculată potrivit lit. b);
d)
compensarea, până la obţinerea unei sume nete (off-set), a oricăror valori calculate potrivit lit. b) şi convertite potrivit prevederilor lit. c);
Comentariu
Această definiție explicitează operațiunea de compensare bilaterală "netting-ul" și îl diferențiază atât funcţional cât şi conceptual față de "compensarea" clasică. Astfel, netting-ul presupune realizarea mai multor operațiuni conform cărora toate contractele dintre părţi sunt încetate, stabilindu-se valoarea de piaţă a fiecăruia pe baza unui mecanism de evaluare stabilit contractual, sumele aferente tuturor acestor contracte sunt apoi adunate şi se calculează expunerea netă dintre părţi în urma acestor tranzacţii, rezultând o singură obligaţie de plată ("suma netă"). Această sumă netă este singura obligaţie care trebuie plătită şi este de regulă datorată imediat după momentul determinării ei.
41.
participaţie calificată înseamnă fracţiunea de capital cuprinsă între 20% şi 50% deţinută de către o persoană în altă societate;
42.
perioada de observaţie este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii insolvenţei şi data confirmării planului de reorganizare sau, după caz, a intrării în faliment;
43.
piaţa reglementată este sistemul de tranzacţionare prevăzut de art. 125 din Legea nr.
297/2004
privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare;
44.
procedura colectivă este procedura în care creditorii participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanţelor lor, în modalităţile prevăzute de prezenta lege;
45.
procedura falimentului este procedura de insolvenţă, concursuală, colectivă şi egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat;
46.
procedura generală reprezintă procedura de insolvenţă prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 38 alin. (1), fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 38 alin. (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului;
47.
procedura simplificată reprezintă procedura de insolvenţă prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 38 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maximum 20 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele prevăzute la art. 38 alin. (21) lit. c) şi d);
48.
procedura română de insolvenţă este orice procedură reglementată de prezenta lege, cu excepţia procedurilor de prevenire a insolvenţei;
49.
procedura străină este procedura colectivă, publică, judiciară sau administrativă, care se desfăşoară în conformitate cu legislaţia în materie de insolvenţă a unui stat străin, inclusiv procedura provizorie, în care bunurile şi activitatea debitorului sunt supuse controlului sau supravegherii unei instanţe străine, în scopul reorganizării sau lichidării activităţii acelui debitor;
50.
procedura străină principală este procedura străină de insolvenţă care se desfăşoară în statul în care se situează centrul principalelor interese ale debitorului;
51.
procedura străină secundară este procedura străină de insolvenţă, alta decât cea principală, care se desfăşoară în statul în care debitorul îşi are stabilit un sediu;
52.
profesia liberală este profesia exercitată în baza unei calificări profesionale, cu titlu personal, pe propria răspundere şi în mod independent, implicând activităţi de natură intelectuală în interesul clientului şi servind interesul public. Caracteristice pentru aceste profesii sunt: existenţa unui cod de etică, pregătirea profesională continuă şi confidenţialitatea relaţiilor cu clientul;
53.
programul de plată a creanţelor este graficul de achitare a acestora menţionat în planul de reorganizare care include:
a)
cuantumul sumelor pe care debitorul se obligă să le plătească creditorilor, dar nu mai mult decât sumele datorate conform tabelului definitiv de creanţe; în cazul creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferinţă sumele vor putea include şi dobânzile;
b)
termenele la care debitorul urmează să plătească aceste sume;
54.
reorganizare judiciară este procedura ce se aplică debitorului în insolvenţă, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanţelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea, implementarea şi respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, nelimitativ, împreună sau separat:
a)
restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului;
b)
restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social;
c)
restrângerea activităţii prin lichidarea parţială sau totală a activului din averea debitorului;
55.
reprezentant român este practicianul în insolvenţă desemnat ca administrator sau lichidator judiciar ori administrator concordatar, în cadrul unei proceduri române de insolvenţă sau de prevenire a insolvenţei potrivit prevederilor prezentei legi;
56.
reprezentant străin este persoana fizică sau juridică, incluzând persoanele desemnate cu titlu provizoriu, autorizate, în cadrul unei proceduri străine să administreze reorganizarea sau lichidarea bunurilor şi a activităţii debitorului sau să acţioneze ca reprezentant al unei proceduri străine;
57.
sediul este orice punct de lucru în care debitorul exercită, cu mijloace umane şi materiale şi cu caracter netranzitoriu, o activitate economică sau o profesie independentă;
58.
sediul principal este, în situaţia procedurii de insolvenţă cu element de extraneitate, locul în care se află, într-un mod verificabil de către terţi, centrul principal de conducere, supraveghere şi gestiune a activităţii statutare a persoanei juridice, chiar dacă hotărârile organului de conducere respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de membri, acţionari sau asociaţi din alte state;
59.
sediul profesional este locul în care funcţionează, într-un mod verificabil de către terţi, conducerea activităţii economice ori a exercitării profesiei independente a persoanei fizice;
60.
sistemul alternativ de tranzacţionare este sistemul de tranzacţionare prevăzut la art. 2 alin. (1) pct. 26 din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare;
61.
societate înseamnă orice entitate de drept privat constituită în temeiul Legii societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare;
62.
societate-mamă este societatea care exercită controlul sau influenţa dominantă asupra celorlalte societăţi din grup;
63.
societate de asigurare/reasigurare este asigurătorul şi/sau reasigurătorul, astfel cum sunt definiţi la art. 2 din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor, cu modificările şi completările ulterioare;
64.
statul în care se găseşte un bun este:
a)
pentru bunurile corporale - statul pe teritoriul căruia este situat bunul;
b)
pentru bunurile şi drepturile pe care proprietarul sau titularul trebuie să le înscrie într-un registru public - statul sub a cărui autoritate este păstrat registrul;
c)
pentru creanţe - statul pe teritoriul căruia se află centrul principalelor interese ale debitorului creanţei, astfel cum este determinat la pct. 7;
65.
subansamblul funcţional reprezintă un grup de bunuri ale debitorului care asigură realizarea unui produs finit, de sine stătător, sau permite desfăşurarea unei afaceri independente;
66.
supravegherea exercitată de administratorul judiciar, în condiţiile în care nu s-a ridicat dreptul de administrare al debitorului, constă în analiza permanentă a activităţii acestuia şi avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât şi a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acesteia; avizarea se efectuează având la bază o raportare întocmită de către administratorul special, care menţionează şi faptul că au fost verificate şi că sunt îndeplinite condiţiile privind realitatea şi oportunitatea operaţiunilor juridice supuse avizării. Supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului se face prin avizul prealabil acordat cel puţin cu privire la următoarele operaţiuni:
a)
plăţile, atât prin contul bancar, cât şi prin casierie; aceasta se poate realiza fie prin avizarea fiecărei plăţi, fie prin instrucţiuni generale cu privire la efectuarea plăţilor;
b)
încheierea contractelor în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare;
c)
operaţiunile juridice în litigiile în care este implicat debitorul, avizarea măsurilor propuse privind recuperarea creanţelor;
d)
operaţiunile care implică diminuarea patrimoniului, precum casări, reevaluări etc.;
e)
tranzacţiile propuse de către debitor;
f)
situaţiile financiare şi raportul de activitate ataşat acestora;
g)
măsurile de restructurare sau modificările contractului colectiv de muncă;
h)
mandatele pentru adunările şi comitetele creditorilor ale societăţilor aflate în insolvenţă la care societatea debitoare deţine calitatea de creditor, precum şi în adunările generale ale acţionarilor la societăţile la care debitorul deţine participaţii;
i)
înstrăinarea de active imobilizate din patrimoniul societăţii la care debitorul deţine participaţii sau grevarea de sarcini ale acestora, este necesară, pe lângă avizul administratorului judiciar, şi parcurgerea procedurii prevăzute de art. 87 alin. (2) şi (3);
Comentariu
Legea nr. 85/2014 definește la punctul 66 al articolului 5 activitatea de supraveghere a debitorului, exercitată atât în perioada de observație, cât și după cofirmarea planului de reorganizare, de către administratorul judiciar, atunci când nu se ridică dreptul de administrare al debitorului.
“Legea nr. 85/2006 nu avea prevederi speciale cu privire la supraveghere și nu explicita această atribuție a administratorului judiciar, stabilind doar că una dintre atribuțiile acestuia era supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului.Evident că, în perioada de reorganizare, administratorul judiciar veghea la îndeplinirea obligațiilor asumate prin plan și avea, în condițiile prevăzute de lege, posibilitatea de a solicita ridicarea dreptului de administrare. În această situație, dacă cererea era admisă, devenea și conducătorul sui generis al societății, cu toate atribuțiile rezultate din aceasta.”
[11]
Cu privire la conceptul de „supraveghere”, doctrina a reținut că “practic, înseamnă nu se vor putea realiza operațiuni patrimoniale (de exemplu, vânzări) sau operațiuni de restructurare (de exemplu reduceri de activitate), fără avizul prealabil al administratorului judiciar. […]
Referitor la plățile efectuate de debitor, acestea pot fi avizate individual sau pe listă. Alegerea modalității de avizare a plăților depinde de volumul acestora și de încrederea pe care administratorul judiciar o acordă administratorului special.”
[12]
Încheierea contractelor de orice fel de către societate, orice calitate ar avea aceasta în cadrul contractului este, de asemenea, o operațiune care necesită avizul administratorului judiciar. În ceea ce privește avizarea operațiunilor juridice în litigiile în care este implicat debitorul, în doctrină
[13]
s-a apreciat că noțiunea de “operațiune juridică” ar include atât cererile de chemare în judecată, cât și întâmpinările sau cererile de intervenție. Această interpretare în sens larg ar permite, potrivit aceluiași autor, încadrarea la aceste operațiuni și a tranzacțiilor, a renunțărilor la drept sau la judecată, a tranzacțiilor extraprocesuale inițiate de debitor, precum și a situațiilor financiare ale debitorului și a raportul atașat.
Potrivit aceluiași autor, avizul administratorului judiciar este conform și obligatoriu pentru debitor iar neacordarea sa poate fi contestată la judecătorul-sindic.
Jurisprudență
Supravegherea presupune stabilirea unor jaloane de către administratorul judiciar, a unor limite în care acesta mandatează banca să facă plăţi. În cazul în care banca nesocotește interdicțiile administratorului judiciar, atunci, la cererea acestuia, va fi obligată să restituie sumele plătite peste limitele instituite.
(Curtea de Apel Pitești, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 645/09.03.2011)
67.
tabel definitiv de creanţe este tabelul care cuprinde toate creanţele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar şi împotriva cărora nu s-au formulat contestaţii, precum şi creanţele admise în urma soluţionării contestaţiilor sau cele admise provizoriu de către judecătorul-sindic. În cazul procedurii simplificate, tabelul definitiv de creanţe cuprinde, pe lângă creanţele născute anterior deschiderii procedurii, şi creanţele născute în perioada de observaţie, ce au fost admise la masa credală. În acest tabel se arată suma solicitată, suma admisă şi rangul de prioritate al creanţei potrivit prevederilor art. 159 şi 161;
68.
tabelul definitiv consolidat de creanţe cuprinde totalitatea creanţelor care figurează ca admise în tabelul definitiv de creanţe şi cele din tabelul suplimentar necontestate, precum şi cele rezultate în urma soluţionării contestaţiilor la tabelul suplimentar. În situaţia în care s-a dispus intrarea în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, tabelul definitiv consolidat va cuprinde: totalitatea creanţelor ce figurează ca admise în tabelul definitiv de creanţe, cele din tabelul suplimentar necontestate, cele rezultate în urma soluţionării contestaţiilor la tabelul suplimentar, din care se vor deduce sumele achitate pe parcursul derulării planului de reorganizare;
69.
tabelul preliminar de creanţe cuprinde toate creanţele scadente sau nescadente, sub condiţie sau în litigiu, născute înainte de data deschiderii procedurii, acceptate de către administratorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de prioritate, iar în situaţia creditorului aflat în procedura insolvenţei se va arăta şi administratorul judiciar/lichidatorul judiciar desemnat. În cazul procedurii simplificate, în acest tabel se vor înregistra şi creanţele născute după deschiderea procedurii şi până la momentul intrării în faliment;
70.
tabelul suplimentar cuprinde toate creanţele născute după data deschiderii procedurii generale şi până la data începerii procedurii falimentului, acceptate de către lichidatorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de preferinţă;
71.
testul creditorului privat reprezintă analiza comparativă a gradului de îndestulare a creanţei bugetare prin raportare la un creditor privat diligent, în cadrul unei proceduri de prevenire a insolvenţei sau reorganizare, comparativ cu o procedură de faliment. Analiza are la bază un raport de evaluare întocmit de către un evaluator autorizat membru ANEVAR, desemnat de creditorul bugetar şi se raportează inclusiv la durata unei proceduri de faliment comparativ cu programul de plăţi propus. Nu constituie ajutor de stat situaţia în care testul creditorului privat atestă faptul că distribuţiile pe care le-ar primi creditorul bugetar în cazul unei proceduri de prevenire a insolvenţei sau reorganizare sunt superioare celor pe care le-ar primi într-o procedură de faliment;
Comentariu
Introducerea conceptului de ”test al creditorului privat” reprezintă preluarea jurisprudenței europene în materia ajutorului de stat. Astfel, în cazul Frukona Kosice (Cauza C-73/11 P)
[14]
, s-a stabilit că în evaluarea ecuației în sensul dacă o procedură de reorganizare aduce o îndestulare superioară celei dintr-o procedură de faliment (lichidare) ar trebui considerată ca relevantă orice informație susceptibilă să influențeze în mod semnificativ procesul decizional al unui creditor privat suficient de prudent și diligent, aflat într-o situație cât mai apropiată de cea a creditorului public și care urmărește să obțină plata sumelor pe care i le datorează un debitor cu dificultăți de plată.
Raportul de evaluare întocmit în cadrul testului creditorului privat este diferit de raportul de evaluare întocmit în procedură. Cu toate acestea, se întocmește tot de către un evaluator autorizat membru ANEVAR, cu respectarea acelorași Standarde Internaționale de Evaluare ca și în cazul evaluării în procedură. Testul creditorului privat este destinat a oferi suport creditorului bugetar în analiza și votarea unei proceduri de prevenire a insolvenței sau a unui plan de reorganizare și are ca scop evidențierea faptului că operațiunea nu este ajutor de stat.
72.
valoarea-prag reprezintă cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă. Valoarea-prag este de 40.000 lei atât pentru creditori, cât şi pentru debitor, inclusiv pentru cererile formulate de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, pentru creanţe de altă natură decât cele salariale, iar pentru salariaţi este de 6 salarii medii brute pe economie/salariat.
Jurisprudență
Judecătorul-sindic va analiza îndeplinirea condiţiei referitoare la existenţa creanţei în cuantumul prevăzut de lege prin raportare la momentul introducerii cererii de deschidere a procedurii.
[…] Valoarea-prag este o cerință pentru a putea fi introdusă cererea creditorului și trebuie raportată la data sesizării instanței de către creditor. Potrivit principiului neretroactivității legii civile, această valoare-prag constituie o cerință supusă normelor legale în vigoare la data promovării cererii și, în niciun caz, o condiție ce ar trebui îndeplinită la data deschiderii procedurii în conformitate cu legea în vigoare la data soluționării cererii de chemare în judecată.
(Înalta Curte de Casație și Justiție, Recurs în interesul legii admis, Decizia nr. 5/15.04.2013)
Plățile efectuate ulterior sesizării instanței cu cerere de deschidere a procedurii, nesemnificative raportat la răsturnarea prezumției de insolvență, plăți efectuate exclusiv cu scopul diminuarii creanței sub nivelul prag, nu pot avea ca efect respingerea cererii pentru neîntrunirea cerințelor de admisibilitate.
(Curtea de Apel București, Secția a VI-a Civilă, Decizia Comercială nr. 1200/R/05.09.2011)
Potrivit dispozițiilor art.31 alin. (3) din Legea nr.85/2006, îndeplinirea condiţiei referitoare la cuantumul minim al creanţelor se va stabili în raport de valoarea însumată a creanţelor tuturor creditorilor care au formulat cereri. În cauză, valoarea însumată a creanţelor celor doi creditori reprezintă un cuantum superior valorii prevăzute de art.3 pct.12 din lege şi, având în vedere că acestea sunt exigibile de cel mult 30 de zile, instanţa văzând şi dispozițiile art. 33 alin. (6) din Legea nr. 85/2006, admite cererile formulate de creditorii [...] şi [...] şi dispune deschiderea procedurii generale de insolvenţă împotriva debitorului [....].
(Tribunalul Dolj, Secţia Comercială, Sentinţa nr. 4/12.01.2010)
Prin sentinţa […] judecătorul-sindic a admis cererea creditoarei [....] şi a dispus aplicarea procedurii insolvenţei prevăzută de Legea nr. 85/2006 împotriva debitoarei [....], reţinând că aceasta se află în stare de încetare de plăţi datorând suma de 14.622,30 lei și că nu a formulat contestaţie. Debitoarea a formulat recurs împotriva acestei hotărâri criticând-o ca nelegală și netemeinică. Astfel, s-a susţinut în primul rând că marfa livrată de către creditoare nu a fost primită, nefiind nici măcar comandată, aşa că de fapt între părţi nici nu s-au derulat relaţii comerciale. Pe de altă parte, creanţa pretinsă de creditoare nu îndeplineşte cerinţele Legii nr. 85/2006, nefiind certă, lichidă și exigibilă, nefiind nici în cuantumul prevăzut de lege. Verificând actele și lucrările dosarului, Curtea a constatat următoarele: creditoarea a solicitat aplicarea prevederilor Legii nr.85/2006 în ceea ce o priveşte pe debitoarea [....], susţinând că, potrivit unei facturi, aceasta îi datorează suma de 14.622,30 lei contravaloare material lemnos, cererea fiind formulată la 16.07.2009. Potrivit actelor depuse de debitoare în recurs, există dubii asupra concretizării relaţiilor comerciale dintre părţi, iar, pe de altă parte, cuantumul creanţei, dacă creanţa ar fi fost certă, lichidă și exigibilă, este mai mic de 30.000 lei aşa cum prevede Legea nr.85/2006. Faţă de cele arătate mai sus, Curtea a admis recursul, a modificat în tot sentinţa și a respins cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă.
(Curtea de Apel Ploieşti, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal,
Decizia nr. 35/14.01.2010
)
