Infractiunea de bancruta frauduloasa
17 martie 2020Distributia preliminara
17 martie 2020
Conditiile necesare admiterii cererii pentru atragerea raspunderii patrimoniale
Art. 138
- La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecatorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoana juridica, ajuns in stare de insolventa, sa fie suportata de catre membrii organelor de supraveghere din cadrul societatii sau de conducere precum Si de orice alta persoana care a cauzat starea de insolventa a debitorului, prin una dintre urmatoarele fapte ::
- au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice in folosul propriu sau in cel al unei alte persoane;
- au facut acte de comert in interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;
- au dispus, in interes personal, continuarea unei activitati care ducea in mod vadit persoana juridica la incetarea de plati;
- au tinut o contabilitate fictiva, au facut sa dispara unele documente contabile sau nu au tinut contabilitatea in conformitate cu legea;
- au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au marit, in mod fictiv, pasivul acesteia;
- au folosit mijloace ruinatoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, in scopul intarzierii incetarii de plati;
- in luna precedenta incetarii platilor au platit sau au dispus sa se plateasca cu preferinta unui creditor, in dauna celorlalti creditori.
- Aplicarea dispozitiilor alin. (1) nu inlatura aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infractiuni.
Art. 139
Comentarii generale:
Pentru ca judecătorul-sindic să se pronunţe asupra antrenării răspunderii membrilor organelor de conducere şi/sau a altor persoane care au contribuit la ajungerea persoanei juridice în stare de insolvenţă, prin cererea de antrenare a răspunderii patrimoniale trebuie să se dovedească condiţiile întrunirii elementelor răspunderii civile delictuale, respectiv: prejudiciul, fapta ilicită, raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu şi vinovăţia. Prejudiciul constă, pentru creditori, în ajungerea societăţii în stare de insolvenţă, respectiv în lipsa sumelor disponibile pentru plata obligaţiilor exigibile către aceştia. Această stare de fapt şi de drept este prejudiciabilă pentru creditori, întrucât, de regulă, aceasta presupune nu doar imposibilitatea temporară de plată a creanţelor, ci, aşa cum a rezultat din practica procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului, şi imposibilitatea de satisfacere integrală a respectivelor creanţe.
Raportat la fapta ilicită, doctrina este unanimă în aprecierea caracterului limitativ al enumerării cuprinse în art. 138 alin. (1), legiuitorul stabilind în mod expres şi exclusiv categoriile de fapte ilicite pentru care membrii organelor de conducere ale persoanei juridice şi/sau alte persoane care au contribuit la ajungerea persoanei juridice în stare de insolvenţă pot fi trase la răspundere.
Răspunderea patrimonială a membrilor organelor de conducere şi/sau a altor persoane care au contribuit la ajungerea persoanei juridice în stare de insolvenţă nu poate fi angajată fără a exista o legătură de cauzalitate dintre fapta ilicită săvârşită de persoanele vizate şi prejudiciul produs, respectiv ajungerea societăţii în stare de insolvenţă. Drept urmare, toate actele efectuate/săvârşite de membrii organelor de conducere şi/sau de orice altă persoană prin intermediul cărora aceştia “au contribuit” la ajungerea persoanei juridice în stare de insolvenţă, indiferent dacă acestea reprezintă o cauză directă a prejudiciului sau doar o condiţie prilej pentru săvârşirea faptei ilicite, sunt susceptibile de a conduce la aplicarea prevederilor art. 138 alin. (1), şi aceasta, cu atât mai mult cu cât termenul prevăzut în textul legii este “a contribui”, şi nu cel de “a cauza” (starea de insolvenţă).
În cazul în care cererea de antrenare a răspunderii este admisă, dispozitivul hotărârii pronunţate de către judecătorul-sindic va trebui să conţină menţiuni referitoare deopotrivă la persoanele cărora le este imputabilă ajungerea persoanei juridice în stare de insolvenţă, faptele care au determinat, au concurat şi/sau au contribuit la starea de insolvenţă, precum şi măsura (procentul) în care persoanele responsabile vor fi obligate să repare prejudiciul cauzat şi să suporte o parte sau întreg pasivul neachitat.
Actiunea prevazuta la art. 138 se prescrie in termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscuta sau trebuia cunoscuta persoana care a cauzat aparitia starii de insolventa, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotararii de deschidere a procedurii
Activitatea de folosire a bunurilor sau a creditului societatii debitoare in interesul propriu sau in cel al unei alte persoane, fizice sau juridice, presupune savarSirea acelor faptele ilicite prin care se deturneaza utilizarea bunurilor Si fondurilor baneSti ale societatii de la scopul lor firesc, intr-o utilizare frauduloasa, respectiv in interes propriu sau in interesul unei terte persoane. Intra in aceasta categorie de fapte ilicite: incheierea unui contract de inchiriere referitor la un bun al persoanei juridice cu plata unei chirii reduse sub pretul pietei, fara sa existe pentru acest fapt motive justificative, plata unor dividende fictive, dobandirea repetata a actiunilor apartinand unei alte societati sau bunuri ale acesteia peste pretul pietei, fara ca pentru aceasta sa existe motive serioase.
Cu ocazia analizei efectuate asupra acestui text de lege, practicianul in insolventa va verifica:
- respectarea destinatiei creditelor bancare contractate de catre societate,
- utilizarea fondurilor provenite din credite pentru transferuri in interes personal sau al unor societati in care conducatorii debitorului detin participatii,
- modul de justificare a cheltuielilor privind mijloacele de transport, telefoanele mobile, deplasarile in strainatate, cheltuielile de protocol etc.
Comentarii la art. 138 alin. (1) lit. b)
Prin efectuarea unor acte in interes personal sub acoperirea persoanei juridice se intelege efectuarea acelor fapte ilicite prin care patrimoniul societatii este folosit in scopul obtinerii de beneficii in interes propriu, Si nu in interesul societatii.
Intra in aceasta categorie de fapte: obtinerea unui imprumut bancar, de catre unul dintre membrii organelor de conducere Si/sau de catre alte persoane, in folosul propriu, pentru care s-a garantat cu bunurile societatii, efectuarea unor acte de comert in interes propriu, a caror executare a fost garantata cu bunurile societatii.
Comentarii la art. 138 alin. (1) lit. c)
Prin dispunerea de a continua in interes personal efectuarea unor activitati comerciale care duceau in mod vadit la starea de insolventa, se intelege acel ansamblu de activitati care, deSi sunt vadit prejudiciabile, din punct de vedere financiar, pentru patrimoniul societatii, sunt continuate in mod conStient Si voit de membrii organelor de conducere, cu scopul de a obtine caStiguri personale.
Intra in aceasta categorie fapte precum: incheierea unui contract cu unul dintre membrii organelor de conducere sau cu o ruda apropiata a acesteia ori cu o societate controlata de una dintre aceste persoane in care prestatia acesteia din urma este vadit disproportionata fata de prestatiile societatii la care persoana responsabila este membru al organelor de conducere.
Comentarii la art. 138 alin. (1) lit. d)
Prin fapte de tinere a unei contabilitati fictive, dosirea unor documente contabile sau netinerea contabilitatii in conformitate cu prevederile legale se intelege savarSirea acelor fapte ilicite prin care se incalca reglementarile imperative ale Legii contabilitatii, indiferent daca acestea reprezinta infractiuni, contraventii sau simple delicte civile.
Astfel, insuSi faptul nedepunerii de catre debitor a actelor contabile, conform art. 33 din lege, creeaza o prezumtie relativa a netinerii contabilitatii in conformitate cu legea Si a legaturii de cauzalitate dintre aceasta fapta Si ajungerea societatii in incetare de plati.
Bune practici
Practicianul va verifica:
- regularitatea tinerii registrelor contabile obligatorii
- depunerea declaratiilor fiscale, situatiilor financiare anuale/semestriale etc.
- rapoartele cenzorilor Si/sau auditorilor
- existenta contabilitatii de gestiune
evidenta contabila analitica
Prin faptele de deturnare sau ascundere a unei parti din activul persoanei juridice vom intelege acele fapte ilicite de natura contabila prin care o parte a activului sau anumite bunuri individual determinate sunt deturnate de la destinatia lor normala ori sunt ascunse tertilor. Intra in aceasta categorie faptele ilicite, prin care se realizeaza disparitia unor acte contabile justificative, falsificarea unor acte contabile in sensul modificarii destinatiei bunului sau al naturii bunului intrat in patrimoniul societatii etc. Prin marirea, in mod fictiv, a pasivului intelegem orice fapte ilicite de natura contabila prin care se mareSte in mod fictiv pasivul patrimonial al persoanei juridice. Intra in aceasta categorie de fapte ilicite: falsificarea registrelor contabile prin introducerea unor obligatii inexistente sau pastrarea unor datorii deja platite.
Cu ocazia analizei efectuate asupra acestui text de lege, practicianul in insolventa va verifica:
- inventarul realizat la preluarea administrarii societatii/la desemnare, comparativ cu evidenta contabila a mijloacelor fixe, stocurilor etc.,
- vanzarile/casarile de mijloace fixe din ultimii ani,
- motivele diferentelor dintre tabelul de creante Si evidenta contabila a creditorilor/furnizorilor
Comentarii la art. 138 alin. (1) lit. f)
Prin faptele de folosire a unor mijloace ruinatoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, in scopul intarzierii incetarii de plati, se intelege savarSirea acelor fapte prin care membrii organelor de conducere, in vederea evitarii sau amanarii declanSarii procedurii insolventei, folosesc mijloace in care prestatia societatii conduse de aceStia este in mod vadit disproportionat de mare fata de cea oferita in schimb.
Cu titlu de exemplu, intra in aceasta categorie de fapte ilicite orice imprumut de sume contractat in conditii mai oneroase decat conditiile pietei (de exemplu la o dobanda mult mai ridicat a decat cea de pe pia ta ).
Cu ocazia analizei efectuate asupra acestui text de lege, practicianul in insolventa va verifica:
- ratele dobanzilor la creditele angajate de societate, comparativ cu dobanda pietei,
- respectarea normelor bancare de creditare/prudentiale,
- veniturile conducatorilor in aceasta perioada
Comentarii la art. 138 alin. (1) lit. g)
Aceasta categorie de fapte ilicite include ansamblul faptelor prin care membrii organelor de conducere, in luna precedenta ajungerii societatii debitoare in stare de insolventa, platind sau dispunand plata cu preferinta a unui creditor, au creat in dauna celorlalti creditori un dezavantaj.
Cu ocazia analizei efectuate asupra acestui text de lege, practicianul in insolventa va verifica:
- daca platile din luna anterioara au fost facute fata de furnizorii de utilitati, conditie esentiala pentru mentinerea in activitate a societatii,sumele platite altor furnizori comparativ cu graficul scadentelor/clauzele contractuale/etc.
Comentarii la art. 139
Termenul de prescriptie special al dreptului de a cere judecatorului-sindic atragerea raspunderii membrilor de conducere este de 3 ani de la data la care a fost cunoscuta sau trebuia cunoscuta persoana raspunzatoare, iar acest moment ar putea coincide cu data publicarii raportului privind cauzele care au determinat starea de insolventa. In acest fel ar creSte Si diligenta creditorilor pagubiti prin conduita membrilor organelor de conducere Si sar asigura Si o siguranta a celor implicati in conducerea unei societati falite.
