Prevederi speciale privind competenţa şi organele care aplică procedura insolventei

 

Art. 185

(1)
În cazul deschiderii procedurii insolvenţei împotriva unor membri ai grupului de societăţi, în urma depunerii unei cereri comune de deschidere a procedurii insolvenţei, instanţa competentă este tribunalul în a cărui circumscripţie teritorială îşi are sediul societatea-mamă sau, după caz, societatea cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situaţii financiare publicate, pentru toate societăţile membre ale grupului.

(2)
Pentru fiecare membru al grupului se va forma un dosar separat.

(3)
Prin derogare de la prevederile art. 53 din Legea nr.
304/2004
, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, toate dosarele formate potrivit prevederilor alin. (2) vor fi repartizate judecătorului-sindic desemnat conform sistemului de repartizare aleatorie în primul dosar înregistrat în sistemul informatizat al instanţelor.

 

Comentariu

 

Dispozițiile art. 185 erau necesare, deoarece, pentru o justă aplicare a principiilor noii reglementări, se impun anumite derogări de la regulile privind competența și repartizarea aleatorie a dosarelor formate în cazul membrilor unui grup de societăți.

^[217]

Instanța competentă să soluționeze cererea comună este tribunalul corespunzător sediului societății-mamă sau societatății cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situații financiare publicate. Nu numai că aceasta este instanța ce soluționează cererea comună, dar este totodată instanța care va avea pe rol toate dosarele membrilor grupului indicați în cererea comună, indiferent de sediul acestora

^[218]

.

Art. 185 alin. (3) arată modalitatea concretă în care operează excepția de la regula distribuției aleatorii a dosarelor prevăzută în Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară

^[219]

. Din punct de vedere tehnic, această operațiune va necesita probabil modificări în programul ECRIS prin introducerea unei noi categorii de cereri de deschidere a procedurii insolvenței, care să permită derogarea de la regula distribuirii aleatorii pentru fiecare număr de dosar.

^[220]

Potrivit alin. (3), judecătorul desemnat, conform sistemului de repartizare aleatorie, în primul dosar înregistrat în ECRIS, urmează a fi desemnat și în celelalte dosare privind membrii grupului. Aducerea tuturor dosarelor deschise în urma unei cereri comune în fața aceluiași judecător este una din premisele esențiale ce fac posibilă coordonarea și corelarea procedurilor și atingerea scopului declarat al acestui capitol.

Judecătorul va avea privirea de ansamblu asupra procedurilor multiple, iar hotărârile pe care le va pronunța vor avea în vedere corelațiile relevante, cu evitarea unor hotărâri de natură să afecteze negativ redresarea unui alt membru al grupului.

Totodată, judecătorul va putea stabili termenele prevăzute de art. 100 la aceeași dată pentru ca procedurile să aibă același parcurs procedural din punct de vedere temporal. Va putea, de asemenea, ajusta ritmul procedurii atunci când intervin incidente care o blochează temporar într-un anume dosar.

 

Jurisprudență

Justificarea solicitării deschiderii procedurii față de ambele societăți, aflate sub relația de control a aceluiași acționar, a fost următoarea: ”cu toate că niciuna dintre cele două societăți nu are datorii restante față de bugete, furnizori, bănci ori terțe persoane fizice sau juridice, ambele desfășurând o activitate profitabilă, funcționarea societăților a fost compromisă, deoarece sechestrarea tuturor bunurilor, deodată cu poprirea conturilor și a veniturilor ce ar urmau să fie încasate de la clienți, echivalează cu blocarea întregii activități”. Instanța a constatat că există două dosare, ambele având ca obiect o cerere de deschidere a procedurii insolvenței pentru același grup de societăți, în calitate de debitoare. (…) au fost admise cererile și s-a dispus deschiderea procedurii generale de insolvență de grup împotriva debitoarelor […] și […]; a fost desemnat același administrator judiciar provizoriu pentru fiecare dintre membrii grupului; au fost aplicate dispozițiile art. 185 alin. (2) din Codul insolvenței și s-a dispus formarea unui dosar separat pentru debitoare.
(Tribunalul Alba, Secția de contencios administrativ, fiscal și insolvență, Încheierea nr. 281/F/CC/2014)

 

Art. 186

Comitetele creditorilor, desemnate pentru fiecare membru al grupului supus procedurii insolvenţei, se vor întâlni cel puţin trimestrial, principalul scop fiind formularea de recomandări cu privire la activitatea debitorilor şi planurile de reorganizare propuse.

 

Comentariu

 

Rațiunea dispozițiilor art. 186 rezidă în aceea că, fiind vorba despre un grup de societăți, interesele creditorilor trebuie armonizate. Deși principalul scop al întâlnirilor îl reprezintă formularea de recomandări cu privire la activitatea debitorilor și planurile de reorganizare propuse, prin forța argumentelor ce se află în spatele recomandărilor, acestea pot fi aprobate sau confirmate, după caz.

^[221]

Potrivit regulilor generale, comitetul creditorilor este desemnat în conformitate cu art. 50 alin. (4). În măsura în care criteriile de valoare și categorie sunt îndeplinite, este recomandabil ca măcar o parte din membrii comitetului să fie aceiași în procedurile privind membrii grupului, în scop de asigurare a coordonării procedurilor, inclusiv din punct de vedere strategic.

^[222]

Comitetul va avea atribuțiile și va fi ținut de regulile prevăzute la art. 51. În plus față de regulile instituite prin art. 51, art. 186 prevede întrunirea cel puțin trimestrială a comitetelor desemnate pentru fiecare membru al grupului, scopul principal fiind formularea de recomandări privind activitatea debitorilor și planurile de reorganizare.

 

Art. 187

Adunările generale ale asociaţilor/acţionarilor membrilor grupului vor desemna acelaşi administrator special pentru fiecare membru al grupului.

 

Comentariu

 

Adunările generale ale asociaților sau acționarilor, după caz, vor desemna același administrator special pentru fiecare membru al grupului.

Se ridică întrebarea cum anume vor desemna adunările generale extraordinare același administrator special. În cazul structurilor societare care concentrează decizia la aceleași persoane, nu apare nici un impediment. Acolo unde însă structura  acționariatului nu (poate) conduce implicit la o decizie identică, soluția ar putea fi similară celei de desemnare a practicianului în insolvență coordonator, anume să fie desemnat ca administrator special cel al societății-mamă sau al societății cu cea mai mare cifră de afaceri.

^[223]

Art. 188

În cazul în care creditorii care deţin cel puţin 50% din masa credală sunt aceiaşi pentru fiecare membru al grupului, pentru fiecare membru al grupului va fi desemnat acelaşi administrator judiciar sau consorţiu de administratori judiciari, în condiţiile art. 57.

 

Comentariu

 

O altă aplicație a principiului coordonării procedurale, enunțat de art. 4 pct. 12 și definit de art. 5 pct. 13, o constituie obligația instituită în sarcina creditorilor care dețin cel puțin 50% din masa credală și care sunt aceiași pentru fiecare membru al grupului, de a desemna același administrator judiciar sau consorțiu de administratori judiciari, definitivi.

Dacă legiuitorul instituie această obligație pentru creditori, aceeași obligație revine și judecătorului-sindic de a desemna provizoriu în toate dosarele același administrator judiciar sau consorțiu de administratori judiciari.

^[224]

 

Art. 189

În cazul în care componenţa masei credale nu permite aplicarea art. 188, administratorii judiciari numiţi potrivit prevederilor art. 57 vor fi ţinuţi de obligaţia de cooperare. Obligaţia de cooperare se va materializa inclusiv prin semnarea unui protocol de cooperare, care să conţină o sinteză a modalităţii în care se vor derula, în mod integrat, activităţile economice, juridice şi operaţionale, la nivelul grupului. Protocolul de cooperare va fi depus la dosarul de insolvenţă în care a fost desemnat practicianul coordonator în termen de 10 zile de la data deschiderii procedurii şi va fi aprobat de către judecătorul-sindic. Oricare dintre administratorii judiciari desemnaţi în procedurile de insolvenţă va putea participa la adunările creditorilor şi ale comitetelor creditorilor ale oricăruia dintre membrii grupului.

 

Comentariu

 

Obligația de cooperare reprezintă îndatorirea practicianilor în insolvență de a asigura coordonarea procedurală prin următoarele mijloace:

1. schimbul de informații cu privire la procedură, în special în privința creanțelor, a activelor și măsurilor luate de către administratorul/lichidatorul judiciar;
2. deschiderea concomitentă a procedurilor de insolvență a membrilor grupului, la cererea debitorilor sau a creditorilor;
3. fixarea corelată a termenelor procedurale, precum și a ședințelor adunării creditorilor;
4. în cazul în care nu a fost desemnat același practician în insolvență pentru fiecare membru al grupului, coordonarea comunicării între practicienii în insolvență de către practicianul desemnat în dosarul privind societatea-mamă sau, după caz, societatea cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situații financiare anuale publicate.

Coordonarea procedurală reprezintă setul de măsuri menite să coreleze procedurile de insolvență deschise împotriva membrilor unui grup de societăți, cu scopul de a asigura celeritatea și armonizarea procedurilor, precum și minimizarea costurilor.

Oricare din administratori judiciari desemnați în procedurile de insolvență va putea participa la adunările creditorilor și ale comitetului creditorilor ale oricăruia dintre membrii grupului.

^[225]

 

 

 

Art. 190

Administratorul judiciar desemnat pentru oricare dintre membrii grupului va avea calitate procesuală de a propune un plan de reorganizare în cadrul procedurii/procedurilor celorlalţi membri.

 

Art. 191

În situaţia prevăzută la art. 188, desemnarea administratorilor/lichidatorilor judiciari se va face cu verificarea inexistenţei unui conflict de interese.

 

Comentarii

Pentru fiecare membru al grupului de societăți, desemnarea administratorului judiciar se face conform procedurii generale, potrivit art. 57. Suplimentar, art. 188 și 189 stabilesc condițiile în care se desemnează același administrator judiciar ori administratori diferiți.

În cazul procedurilor la care aceiași creditori dețin cel puțin 50% din masa credală, va fi numit același administrator judiciar pentru fiecare membru a grupului. În cazul în care nu există această suprapunere procentuală, administratorii judiciari vor fi ținuți de obligația de cooperare

Se poate desemna/alege un coordonator, care trebuie să aibă capacitatea și viziunea necesare pentru realizarea celui mai bun rezultat pentru creditori dar și, &icircicirc;n măsura posibilului, pentru grup în ansamblul său. Administratorii judiciari vor redacta protocolul de cooperare prevăzut la art. 189, care trebuie depus la dosarul cauzei – mai precis în fiecare dosar deschis ca urmare a unei cereri comune -, urmând a fi aprobat de judecătorul-sindic.

În cazul în care același administrator judiciar este desemnat la toate societățile din grup la care s-a deschis procedura insolvenței Legea nr. 85/2014 are în vedere un pas suplimentar: verificarea inexistenței unui conflict de interese. Conflictul de interese la care se face referire nu poate fi altul decât cel descris de art. 28 din Ordonanța de urgență 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență

^[226]

.

În cadrul unui grup este mai degrabă regulă ca una dintre societăți să fie creditorul celeilalte. Pentru ca administratorul judiciar să nu se afle în conflict de interese și să poată fi astfel numit atât la societatea creditoare cât și la cea debitoare trebuie ca acele creanțe reciproce să nu fie în dispută, adică să aibă un caracter nelitigios.

Dacă interdicția prevăzută de alin. (4) al art. 28 din OG nr. 86/2006 este una relativă, nu același lucru se poate spune despre conflictul de interese prevăzut la alin. (1) și (2) ale aceluiași articol. Faptul că un avocat, un consilier juridic, un auditor financiar, expert contabil, contabil autorizat al acelei persoane juridice nu poate fi desemnat ca administrator judiciar se datorează riscului de autoexaminare. În aceeași situație se află și persoanele care, fără a fi într-o relație de muncă ori contractuală pe termen lung cu societatea, au emis opinii profesionale în legătură cu activele ori cu aspecte ale activității acesteia: evaluatorii, arbitrii, mediatorii, experții judiciari și experții tehnici. Obiectivitatea unui administrator judiciar este așadar potențial afectată în cazul în care trebuie să opineze inclusiv asupra propriilor sale opinii emise anterior.

În doctrină s-a arătat că trimiterea art. 191 la art. 188 este eronată, deoarece, potrivit acestui text, se desemnează același administrator/lichidator judiciar. Apreciem că trimiterea trebuia făcută la art. 189, întrucât în ipoteza acestui text de lege se desemnează mai mulți administratori/lichidatori judiciari și aceștia nu trebuie să se afle în conflict de interese.

^[227]