Tranzacţii privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive

 

Art. 226

(1)

^[258]

Tranzacţiile privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive reprezintă modalitatea de lichidare prin care o instituţie de credit cu o situaţie financiară bună achiziţionează, parţial sau total, activele instituţiei de credit debitoare şi îşi asumă, parţial sau total, pasivele acesteia, incluzând totalitatea depozitelor garantate.

(2)
Tranzacţiile privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive pot fi efectuate la vedere sau la termen, cu opţiune.

(3)
Pentru tranzacţiile privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive, lichidatorul judiciar poate să perceapă de la instituţia de credit achizitoare o primă negociată, în funcţie de calitatea activelor cumpărate şi a pasivelor asumate, plătibilă la momentul transferului proprietăţii, precum şi o primă pentru exercitarea opţiunii, în funcţie de termenul opţiunii, plătibilă la momentul negocierii. După cumpărare, pentru activele care fac obiectul unor operaţiuni frauduloase, pentru care se probează că au la bază fraude sau că provin din furturi de instrumente financiare, părţile pot modifica tranzacţia iniţială, urmând ca instituţia de credit achizitoare să primească de la lichidatorul judiciar, în contravaloare, alte active ori sume de bani.

(4)

^[259]

Lichidatorul judiciar poate formula propunerea privind modalitatea de lichidare prin tranzacţii privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive numai după consultarea Băncii Naţionale a României. Banca Naţională a României poate transmite lichidatorului judiciar punctul său de vedere privind modalitatea de lichidare prin tranzacţii privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive, în cazul în care consideră necesar. Lichidatorul judiciar va informa adunarea creditorilor cu privire la acest punct de vedere.

(5)

^[260]

După aprobarea de către adunarea creditorilor a modalităţii de lichidare prevăzute la art. 225, lichidatorul judiciar organizează imediat, în situaţia în care modalitatea de lichidare aprobată prevede, negocierea privind tranzacţia de cumpărare de active şi asumare de pasive. În acest scop, lichidatorul judiciar organizează o şedinţă de informare cu toate instituţiile de credit considerate eligibile pe baza evaluării prealabile a Băncii Naţionale a României care va avea în vedere efectele tranzacţiei asupra situaţiei financiare a instituţiei de credit achizitoare şi a capacităţii sale de a se conforma cerinţelor prudenţiale, în vederea prezentării condiţiilor şi termenilor negocierii. Prealabil şedinţei de informare, lichidatorul judiciar semnează cu toate instituţiile de credit prezente la şedinţă un acord de confidenţialitate, prin care acestea se angajează să păstreze, în condiţiile legii, secretul profesional cu privire la informaţiile din cererea de ofertă referitoare la instituţia de credit aflată în stare de faliment ce urmează a face obiectul negocierii.

 

Comentariu

 

Tranzacţiile de cumpărare de active şi asumare de pasive sunt contracte prin care o instituţie de credit care nu este în stare de insolvenţă sau în administrare specială şi ale cărei situaţii financiare îi permit acest lucru, achiziţionează parţial sau total activele instituţiei de credit debitoare şi îşi asumă prin echivalent toate sau o parte din pasivele instituţiei de credit debitoare, însă întotdeauna toate obligaţiile rezultate din depozitele garantate, degrevând astfel Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar de sarcina despăgubirii deponenţilor.

Practic, instituţiile de credit care întrunesc condiţiile se pot asocia astfel încât să ofere cel mai bun preţ şi să preia împreună pasivele şi totalitatea obligaţiilor instituţiei de credit debitoare aferente depozitelor garantate. În categoria activelor şi pasivelor intră şi creanţele, dar şi obligaţiile izvorâte din contracte de credit sau din orice contracte de natura serviciilor bancare ce presupun la momentul transferului o componentă de activ şi/sau una de pasiv patrimonial.

Încheierea respectivelor acte de achiziţionare de active şi asumare de pasive se poate face la termen sau la vedere. Instituţiile de credit vor semna şi depune în acest sens la dosar şi către lichidatorul judiciar o opţiune care trebuie să se încadreze în condiţiile solicitate în Regulamentul ce descrie regulile de participare la o asemenea procedură.

Dacă în raport şi în cadrul regulamentului a fost prevăzută, se va percepe şi o primă pentru exercitarea opţiunii de către instituţia de credit interesată, care se va plăti la momentul negocierii (dovada plăţii se va face la data şi ora stabilite pentru negociere).

Pe lângă asumarea de pasive în condiţiile de mai sus, în schimbul activelor ce se vor dobândi, în funcţie de calitatea activelor dobândite în raport cu pasivele asumate, se va putea prevedea în regulamentul de participare la o asemenea procedură şi plata unei prime de achiziţionare, ce se va putea negocia. Acesta din urmă se va putea achita la momentul transfeului.

Pentru a încuraja astfel de achiziţii, legiuitorul permite instituţiilor de credit participante ca în cazul în care activele dobândite se dovedesc a face obiectul unor operaţiuni frauduloase, să primească în schimbul contravalorii acestora alte active sau sume de bani, dacă părţile se înţeleg.

În cazul în care părţile nu se înţeleg amiabil, instituţia de credit achizitoare poate formula o cerere la judecătorul sindic, iar sumele eventual datorate de instituţia de credit debitoare pentru astfel de împrejurări necunoscute la data vânzării vor fi considerate creanţe curente împotriva debitorului şi vor avea regimul juridic al acestora.

Avizul BNR cu privire la modul în care sunt reglementate în cuprinsul raportului tranzacţiile privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive este consultativ pentru creditori. Lichidatorul nu trebuie să îşi însuşească punctul de vedere al BNR dar va fi obligat să îi informeze pe creditori cu privire la respectivul punct de vedere.

Etapa negocierilor pentru tranzacţiile privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive cu instituţile de credit interesate, după aprobarea adunării creditorilor privind respectiva modalitate de lichidare, debutează cu solicitarea de la lichidator către BNR  a unei evaluări a eligibilităţii instituţiilor de credit, pentru a se constitui o listă a instituţiilor de credit ce au capacitatea de a dobândi în condiţii de siguranţă astfel de active şi pasive.

Lichidatorul este obligat să invite la şedinţa de informare doar instituţiile de credit eligibile, iar înaintea şedinţei se vor semna cu acestea acorduri de confidenţialitate. Prin efectul acestui text de lege, informaţiile protejate intră în sfera secretului profesional. La şedinţă, instituţiile de credit interesate, care au fost selectate şi au semnat în prealabil acordul de confidenţialitate vor fi informate cu privire la termenii şi condiţiile negocierii.  

 

Art. 227

În funcţie de interesul manifestat de instituţiile de credit participante la şedinţă, lichidatorul judiciar redactează o cerere de ofertă privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive, care cuprinde, în principal, următoarele elemente:

a)
categoriile de active şi pasive ce urmează a face obiectul tranzacţiei şi volumul acestora, încadrate în funcţie de gradul de lichiditate şi exigibilitate;

b)
valoarea de lichidare pentru fiecare categorie de active;

c)
prima ce poate fi stabilită de către lichidatorul judiciar, care va fi plătită de instituţiile de credit ofertante şi care se stabileşte în funcţie de mai multe elemente, între care calitatea activelor şi pasivelor, celeritatea operaţiunii;

d)
termenul de înaintare către lichidatorul judiciar a ofertelor instituţiilor de credit respective.

 

Comentariu

 

Instituţiilor de credit interesate li se va înmâna o cerere de ofertă privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive, ce va cuprinde informaţiile necesare. Elementele prevăzute de textul de lege sunt obligatorii, însă cererea de ofertă va putea să include şi orice alte informaţii relevante şi utile. În mod evident, cererea de ofertă va cuprinde acelaşi informaţii pentru toate instituţiile de credit cărora li se înmânează.

 

Art. 228

Lichidatorul judiciar transmite, în regim de confidenţialitate, cererea de ofertă privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive instituţiilor de credit ofertante, stabilite de acesta, participante la şedinţa de informare şi care şi-au manifestat interesul pentru o astfel de tranzacţie.

 

Comentariu

 

Transmiterea cererii de ofertă se face într-o manieră care să asigure confidenţialitatea. Vor primi cererea de ofertă doar instituţiile de credit care sunt considerate eligibile pe baza evaluării BNR, care au semnat acordul de confidenţialitate şi şi-au manifestat interesul în acest sens.

 

 

Art. 229

În cadrul termenului pentru primirea ofertelor prevăzut în cererea de ofertă, care nu poate fi mai mare de 15 zile calendaristice, instituţiile de credit ofertante transmit

lichidatorului judiciar, în plic închis, ofertele privind tranzacţiile propuse de cumpărare de active şi asumare de pasive.

 

Comentariu

 

Ofertele vor fi transmise în termenul prevăzut în cererea de ofertă şi vor conţine elementele solicitate în cererea de ofertă. Nerespectarea respectivelor termene şi condiţii va conduce la neluarea în considerare a ofertei.

 

Art. 230

^[261]

În cel mai scurt timp, lichidatorul judiciar analizează ofertele primite şi alege, pe principiul costului minim presupus şi cu aprobarea Băncii Naţionale a României care va avea în vedere şi criteriul prevăzut la art. 226 alin. (5), oferta instituţiei/instituţiilor de credit ofertante cu care urmează să se încheie convenţia de cumpărare de active şi asumare de pasive. Totodată, lichidatorul va înştiinţa Consiliul Concurenţei cu privire la potenţiala tranzacţie.

 

Comentariu

 

Deşi conform reglementării înstrăinarea de active şi asumarea de pasive se prevede a se face în urma unei simple comunicări a ofertei, înseşi raportul, regulamentul şi cererea de ofertă vor putea prevede o perioadă de negocieri după primirea ofertelor. Aprobarea BNR pentru ofertantul ales de lichidator este prealabilă şi obligatorie pentru încheierea convenţiei cu respectivul ofertant, în vederea asigurării unei optimizări din punct de vedere prudenţial pentru sistemul bancar. Consiliul Concurenţei se înştiinţează de asemenea în prealabil închierii convenţiei, pentru a se evita orice încălcări ale regimului concurenţei, stabilit de Legea nr. 21/1996.

 

Art. 231

^[262]

În funcţie de calitatea activelor instituţiei de credit aflate în stare de faliment, instituţiile de credit achizitoare pot să îşi asume, potrivit legii, pasivele, în mod diferenţiat, respectiv numai depozite garantate, în sensul prevederilor art. 2 alin. (3) lit. b) din Ordonanţa Guvernului nr.
39/1996
, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, ori depozitele, în totalitate, atât garantate, cât şi negarantate, ajungându-se până la preluarea în întregime a instituţiei de credit declarate în stare de faliment.

 

 

 

Comentariu

 

Tansferul unei părţi cât mai mari din activul şi pasivul instituţiei de credit debitoare, mergând până la transferul integral, este un deziderat care este în acord cu scopul procedurii, asigurând  astfel satisfacerea mai bună a creanţelor creditorilor şi continuarea oferirii pe cât este posibil a serviciilor faţă de clienţi, conform contractelor prin care instituţia de credit s-a angajat a le presta.

 

Art. 232

^[263]

În cazul în care nu se primesc oferte în termenul stabilit în cererea de ofertă ori ofertele primite nu sunt aprobate de Banca Naţională a României, lichidarea urmează să se efectueze prin celelalte metode prevăzute de prezenta lege.

 

Comentariu

 

Din modul în care este concepută reglementarea, rolul BNR în aprobarea unei tranzacţii de cumpărare de active şi asumare de pasive este determinant şi aprobarea sau respingerea unei oferte va trebui să fie temeinic justificată de BNR. Caracterul principal al modalităţii de valorificare prin tranzacţii de cumpărare de active şi asumare de pasive faţă de celelalte metode de valorificare (subsidiare) rezultă cu claritate din textul reglementării şi este soluţia normală, care poate conduce mai bine la atingerea scopului procedurii şi poate asigura şi o degrevare a Fondului de Garantare a Depozitelor în sistemul bancar.

 

Art. 233

Fondurile obţinute din vânzarea bunurilor şi drepturilor din averea debitorului, grevate, în favoarea creditorului, de cauze de preferinţă, vor fi distribuite în ordinea prevăzută de art. 159.

 

Comentariu

 

Astfel cum era firesc, soluţia textului art. 159 din lege, text cu caracter de normă generală este aplicabilă şi în cazul procedurilor privind pe debitorii instituţii de credit supuşi procedurii falimentului, cu ocrotirea drepturilor creditorilor care şi-au conservat cu diligenţă o cauză de preferinţă.

 

Art. 234

^[264]

Creanţele vor fi plătite în lei, în cazul falimentului unei instituţii de credit, în următoarea ordine:

1.
taxele, timbrele şi orice alte cheltuieli aferente procedurii falimentului, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea instituţiei de credit debitoare, precum şi plata onorariilor persoanelor angajate în condiţiile legii, inclusiv ale lichidatorului judiciar;

2.
creanţele rezultate din depozitele garantate, inclusiv cele ale Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar rezultate din subrogarea în drepturile deponenţilor garantaţi şi/sau din finanţarea, inclusiv prin emiterea de garanţii, a unor operaţiuni care au implicat transferul de depozite garantate ale instituţiei de credit debitoare, precum şi creanţele izvorâte din raporturi de muncă pe cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

3.
creanţele rezultând din activitatea debitorului după deschiderea procedurii;

4.
creanţele bugetare, creanţele Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar, altele decât cele prevăzute la pct. 2, precum şi creanţele Băncii Naţionale a României decurgând din credite acordate de aceasta instituţiei de credit;

5.
creanţele decurgând din operaţiuni de trezorerie, din operaţiuni interbancare, din operaţiuni cu clientelă, operaţiuni cu titluri, alte operaţiuni bancare, precum şi din cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, din chirii, precum şi alte creanţe chirografare;

6.
creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit;

7.
creanţele decurgând din instrumente de datorie şi din împrumuturi, având la bază convenţii care prevăd o clauză de subordonare potrivit căreia, în caz de lichidare sau faliment al instituţiei de credit, astfel de creanţe urmează să fie plătite după creanţele tuturor creditorilor chirografari nesubordonaţi şi, după caz, ale altor creditori chirografari subordonaţi; în cadrul acestei categorii de creanţe, plata acestora se va efectua cu respectarea ordinii de preferinţă stabilite prin clauza de subordonare aferentă fiecărei creanţe;

8.
creanţele acţionarilor instituţiei de credit în faliment, respectiv creanţele membrilor cooperatori ai cooperativelor de credit afiliate casei centrale a cooperativelor de credit în faliment, derivând din dreptul rezidual al calităţii lor, potrivit prevederilor legale şi statutare.

 

Comentariu

 

Deşi textul special nu prevede expres, prin raportare la prevederea generală a art. 161, cheltuielile de procedură ce vor avea primul rang de prioritate includ şi cheltuielile cu persoanele de specialitate angajate de lichidator în vederea exercitării atribuţiilor, în condiţiile art. 61 din lege.

Pentru asigurarea unui mecanism funcţional în scopul superior al despăgubirii deponenţilor, creanţele rezultate din depozitele garantate, inclusiv cele ale Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar rezultate din subrogarea în drepturile deponenţilor garantaţi şi/sau din finanţarea, inclusiv prin emiterea de garanţii, a unor operaţiuni care au implicat transferul de depozite garantate ale instituţiei de credit debitoare capătă o poziţie prioritară după cheltuielile procedurii.

Pe aceeaşi poziţie se află însă salariaţii, pentru care, tot pentru considerentul expus anterior, legiuitorul prevede o limitare la drepturile salariale aferente a cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii.

Practic creanţele salariale anterioare deschiderii procedurii care sunt mai vechi de 6 luni anterior datei deschiderii procedurii vor putea să se îndestuleze de pe poziţia a 5 – a, pe o poziţie similară cu creanţele decurgând din operaţiuni de trezorerie, din operaţiuni interbancare, din operaţiuni cu clientelă, operaţiuni cu titluri, alte operaţiuni bancare, precum şi din cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, din chirii, precum şi alte creanţe chirografare.

Se observă poziţionarea pe rang similar a creanţelor bugetare cu creanţele specifice unei asemenea proceduri, respectiv
e
cele ale Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar, altele decât cele prevăzute la pct. 2, precum şi creanţele Băncii Naţionale a României decurgând din credite acordate de aceasta instituţiei de credit, creanţe care sunt considerate a fi la fel de importante cu cele dintâi menţionate.

Din reglementarea distribuirii sumelor obţinute din lichidarea activelor instituţiei de credit falite rezultă că nu a fost adoptată aceeaşi soluţie din dreptul comun în materia distribuirii în procedura insolvenţei, neinstituindu-se o categorie de creanţe subordonate, aflate pe aceeaşi poziţie, conform art. 161 pct. 10.

Se observă faptul că, creanţele cu titlu gratuit au o poziţie superioară creanţelor acţionarilor.

Creanţele născute în patrimoniul terţilor dobânditori sau subdobânditori de rea-credinţă nu sunt prevăzute expres în categoriile enumerate. Cu toate că avem un text de lege special şi că există tendinţa de a încadra aceşti creditori pe poziţia a 5-a la categoria „alte creanţe chirografare”, considerăm că principiul promovat de art. 161 pct. 10, în sensul instituirii unei poziţii subordonate, similare cu cea a creanţelor acţionarilor trebuie respectat şi în cazul falimentului instituţiilor de credit, pentru acelaşi raţionament.

Este adevărat că reglementarea specială nu conţine nici o nuanţare cu privire la poziţia creanţelor acţionarilor în funcţie de procentul deţinut din capitalul social al instituţiei de credit debitoare, însă în acest caz considerăm că, de vreme ce legiuitorul nu a distins între cei din urmă, creanţele creditorilor dobânditori sau subdobânditori de rea-credinţă vor căpăta poziţia a 8 –a, similară creanţelor acţionarilor instituţiei de credit în faliment, respectiv creanţelor membrilor cooperatori ai cooperativelor de credit afiliate casei centrale a cooperativelor de credit în faliment, derivând din dreptul rezidual al calităţii lor, potrivit prevederilor legale şi statutare.

De asemenea, potrivit literaturii de specialitate

^[265]

, „În practica noastră este cunoscut cazul băncii Dacia Felix, instrumentat în conformitate cu prevederile Legii nr. 64/1995, înaintea apariţiei Legii nr. 83/1998 privind falimentul instituţiilor de credit şi a O.G. nr. 39/1996 privind înființarea şi funcţionarea Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar, în care creditorii principali, Banca Naţională și CEC-ul, au decis, la solicitarea judecătorului
‑
sindic, să fie plătiţi anticipat creditorii persoane fizice ale căror depozite erau sub un anumit cuantum. Deşi astfel de cazuri nu au fost semnalate frecvent, considerăm că este posibil ca toţi creditorii admişi pe tabelul definitiv al creanţelor să stabilească, în unanimitate, o altă ordine de distribuire a creanţelor decât cea prevăzută de lege; în acest caz, prevalând acordul lor de voinţă, considerăm că judecătorul
‑
sindic nu se poate opune validării acestei decizii, luată în unanimitate.”