Mandatul ad-hoc

 

Art. 10

(1)
Un debitor poate adresa preşedintelui tribunalului o cerere de numire a unui mandatar ad-hoc. Prin cererea sa, debitorul propune un mandatar ad-hoc dintre practicienii în insolvenţă, autorizaţi potrivit legii.

(2)
Cererea trebuie să cuprindă o descriere detaliată a motivelor care fac necesară numirea unui mandatar ad-hoc.

 

Comentariu

 

Prevederea art. 7 din Legea nr. 381/2009 a fost preluată fără nicio modificare în Legea nr. 85/2014.

În doctrină

^[18]

s-a arătat că „procedura este în mod evident necontencioasă, iar rolul instanței se reduce la a constata dacă într-adevăr întreprinderea are dificultăți serioase și dacă mandatarul propus îndeplinește condițiile legale.”

Mandatarul ad-hoc este, conform prevederilor art.3

²

din OUG 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, „practicianul în insolvenţă compatibil, autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite atribuţiile prevăzute de lege sau cele stabilite de instanţa de judecată, în cadrul mandatului ad-hoc”.

Prin cererea introductivă, debitorul trebuie să descrie detaliat motivele care fac necesară numirea unui mandatar ad-hoc, adică să demonstreze că se află în situația de dificultate financiară, și nu în echilibru financiar ori insolvență, și anume că:

- entitatea debitoare își poate achita la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești de care dispune, deci nu este în insolvență (prezumată sau iminentă);

- nivelul indicatorilor de lichiditate și risc (grad de lichiditate pe termen scurt redus și/sau grad de îndatorare pe termen lung ridicat) creează prezumția că poate fi afectată îndeplinirea obligațiilor contractuale în raport cu resursele proprii sau atrase, deci că întreprinderea nu este în echilibru financiar.

Modul de calcul al principalilor indicatori de lichiditate și risc, valorile recomandate și cele ce prezumă dezechilibre, sunt următoarele:

• a
  . Lichiditatea generală / curentă (Current Ratio) = Active circulante/Datorii curente
  • Valoarea  recomandată-între 1-2;<1-probleme de lichiditate curentă
• b
  . Lichiditatea  rapidă (Indicatorul test acid: Quick Ratio) = (Active circulante -Stocuri)/Datorii curente
  • Valoarea  recomandată -0.6-1;<0.6-sub pragul de siguranță
• c
  . Lichiditatea imediată -Rata capacității de plată (Cash Ratio) = Casa și conturi la bănci + Investiții pe termen scurt/Datorii curente
  • Valoarea optimă-02-0,6;<0.2-sub pragul de siguranță
• d.
  Gradul de îndatorare general
  • Este un indicator general al îndatorării și calculează proporția în care activul total este finanțat din alte surse decât cele proprii, cum sunt credite, furnizori, datorii la stat. Indicatorul este inversul solvabilității patrimoniale și poate avea valori mai mici sau egale cu 1.

• Valoare în jur de 50%.
• O limită sub 30% indică o rezervă în apelarea la credite și împrumuturi ;
• Peste 80% o dependență de credite.
• GI=Datorii totale/active totale = Datorii totale/capitaluri proprii +datorii.      

Realizându-se o comparație între beneficiile procedurii de concordat preventiv în raport de cele ale mandatului ad-hoc, în doctrină

^[19]

s-a apreciat că: ”[…] spre deosebire de concordat și mai ales de procedura insolvenței, nu se acordă nicio protecție legală debitorului. Acțiunile împotriva sa nu pot fi stopate. De aceea considerăm că procedura mandatului ad-hoc este destinată unor întreprinderi viabile, dar care, din cauza unor condiții economice neprielnice, sunt într-o dificultate financiară care într-un viitor, mai mult sau mai puțin îndepărtat, le-ar putea duce la o adevărată stare de insolvență”.

 

Art. 11

Cererea este depusă la cabinetul preşedintelui tribunalului şi se înregistrează într-un registru special.

 

Comentariu

 

Este menținută și în Legea nr. 85/2014 dispoziția art. 8 din Legea nr. 381/2009. Legiuitorul a instituit norme derogatorii de înregistare a acestui tip de cereri
,

acestea înregistrându-se în aplicația ECRIS
în regim de confidențialitate.

 

 

 

 

Art. 12

(1)
După primirea cererii, preşedintele tribunalului dispune citarea, în termen de 5 zile, prin agent procedural, a debitorului şi a mandatarului ad-hoc propus.

(2)
Procedura se desfăşoară în camera de consiliu şi se menţine confidenţială pe toată durata sa.

(3)
Confidenţialitatea procedurii este obligatorie pentru toate persoanele şi instituţiile care iau parte sau sunt implicate în aceasta.

 

Comentariu

 

Cu privire la termenul de citare, în doctrină

^[20]

a fost exprimată opinia în sensul că acesta este un termen de recomandare, în lipsa stabilirii unei sancțiuni.

În privința caracterului confidențial al procedurii, în doctrină

^[21]

s-a arătat că acesta reprezintă „un principiu care guvernează procedura mandatului ad-hoc pe toată durata sa și se impune în aceeași măsură tuturor persoanelor și instituțiilor care iau parte/sunt implicate în aceasta.”

De asemenea, obligația de confidențialitate se extinde și la creditori, în doctrină

^[22]

fiind exprimată părerea în sensul că toți „creditorii care au fost implicați în negocieri, indiferent de rezultatul acestora, nu vor face publică starea de dificultate financiară a debitorului și faptul numirii unui mandatar ad-hoc în scopul depășirii acestei stări. Date fiind efectele negative ale publicizării stării de dificultate financiară a debitorului, putem vorbi chiar de o obligație de confidențialitate care, la nevoie, ar putea fi sancționată cu o răspundere civilă delictuală a celui care a cauzat debitorului un prejudiciu moral sau material, ca urmare a devoalării informației confidențiale relative la dificultatea debitorului.”

 

Art. 13

(1)
După ascultarea debitorului, dacă se constată că dificultăţile financiare ale acestuia sunt reale, iar persoana propusă ca mandatar ad-hoc întruneşte condiţiile legii pentru exercitarea acestei calităţi, preşedintele tribunalului desemnează, prin încheiere executorie, mandatarul ad-hoc propus.

(2)
Obiectivul mandatarului ad-hoc va fi acela de a realiza, în termen de 90 de zile de la desemnare, o înţelegere între debitor şi unul sau mai mulţi creditori ai săi, în vederea depăşirii stării de dificultate financiară în care se află debitorul, a salvgardării acestuia, păstrării locurilor de muncă şi acoperirii creanţelor asupra debitorului.

(3)
În scopul realizării obiectivului mandatului, mandatarul ad-hoc va putea propune remiteri, reeşalonări sau reduceri parţiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal, precum şi orice alte măsuri considerate a fi necesare.

 

Comentariu

 

Debitorul trebuie să demonstreze că dificultățile sale financiare sunt „reale” și nu „serioase”, astfel cum se prevedea în dispozițiile art. 10 din Legea nr. 381/2009, modificare care, coroborată cu noua definiție dată noțiunii de „debitor în dificultate financiară”, ce face trimitere la calculul indicatorilor financiari de lichiditate și risc, permite exprimarea unei opinii asupra realității stării  de dificultate a întreprinderii. Abaterile de la valorile recomandate ale indicatorilor financiari, calculați după formule matematice, consacrate de analiza financiară,  pot demonstra caracterul de întreprindere în dificultate, astfel cum este aceasta definită de lege.

Față de reglementarea din art. 10 alin. (2) a Legii nr. 381/2009, care se referea la „obiectul mandatului”, Legea nr. 85/2014  definește „obiectivul mandatarului ad-hoc” ca fiind acela de a

realiza, în termen de 90 de zile de la desemnare, o înţelegere între debitor şi unul sau mai mulţi creditori ai săi, în vederea depăşirii stării de dificultate financiară
.
Modificarea are în vedere faptul că  obiectul mandatului ad-hoc răspunde scopului legii: salvgardarea întreprinderii aflate în dificultate, în timp ce obiectivul mandatarului reprezintă chiar modalitatea efectivă prin care se realizează această procedură.

În scopul realizării obiectivului mandatului, mandatarul ad-hoc va putea propune remiteri (în loc de ”ștergeri”, conform art. 10 alin. (3) din Legea nr. 381/2009) reeşalonări sau reduceri parţiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal, precum şi orice alte măsuri considerate a fi necesare. În doctrină

^[23]

s-a arătat că „nu există o limitare a măsurilor pe care mandatarul le poate propune, dar este absolut necesar ca acestea să fie acceptate de către debitor și creditorii săi, pentru că altfel nu se va putea realiza înțelegerea la care se referă textul de lege.”

Diferența specifică dintre mediator și mandatarul ad-hoc a fost subliniată în literatura de specialitate

^[24]

în sensul în care ”deși este un terț independent de debitor și creditori, care se interpune în negocierile dintre aceștia, totuși, mandatarul ad-hoc nu este un simplu mediator. În timp ce mediatorul este obligat să manifeste nu numai independență, ci și neutralitate în exercitarea mandatului său, mandatarul ad-hoc este îndrituit să propună și să negocieze soluții pentru a asigura supraviețuirea întreprinderii debitorului, adică evitarea insolvenței și falimentului.”

 

Art. 14

Onorariul mandatarului ad-hoc va fi stabilit provizoriu de către preşedintele tribunalului, la propunerea debitorului şi cu acordul mandatarului ad-hoc, sub forma unui onorariu fix sau a unui onorariu lunar. Acesta va putea fi modificat ulterior, la cererea mandatarului ad-hoc, cu acordul debitorului.

 

Comentariu

 

Dispozitiile art. 14 din Legea nr. 85/2014 preiau fără modificări soluția consacrată de art. 11 din Legea nr. 381/2009. Onorariul provizoriu poate fi fix sau lunar și poate fi modificat ulterior, la cererea mandatarului ad-hoc, cu acordul debitorului.

În doctrină

^[25]

s-a arătat faptul că mandatarul ad-hoc trebuie să întrunească mai multe calități, fiind necesar să fie, în primul rând, un bun negociator,  tehnica negocierii cu debitorul și, mai ales, cu creditorii, fiind determinantă în succesul sau insuccesul mandatarului. .Față de aceste calități necesare în persoana mandatarului ad-hoc, onorariul acestuia va reprezenta corolarul activităților desfășurate.

 

Art. 15

(1)
Mandatul ad-hoc încetează:

a)
prin denunţarea unilaterală a mandatului de către debitor sau de către mandatarul ad-hoc;

b)
prin încheierea înţelegerii prevăzute la art. 13 alin. (2);

c)
dacă, în termenul prevăzut la art. 13 alin. (2), mandatarul nu a reuşit să intermedieze încheierea unei înţelegeri între debitor şi creditorii săi.

(2)
La cererea debitorului sau a mandatarului ad-hoc, preşedintele tribunalului va constata încetarea mandatului ad-hoc, prin încheiere definitivă.

 

Comentariu

 

Încetarea mandatului poate avea loc fie printr-un act unilateral al debitorului sau al mandatarului ad-hoc, fie prin realizarea obiectivului său (înțelegerea), fie prin eșecul procedurii de mandat ad-hoc.

În privința motivațiilor pentru reușita unei înțelegeri între debitor și creditorii săi într-o procedură de mandat ad-hoc, în doctrină

^[26]

s-a arătat că „ceea ce creditorii pot accepta din propunerile mandatarului ad-hoc (și mai mult decât atât), în caz de deschidere a procedurii insolvenței, devine obligatoriu conform legii. Așadar, înainte de refuzul ferm al negocierii, creditorii ar trebui să analizeze sinceritatea demersurilor debitorului, seriozitatea dificultăților acuzate și a încercării de restructurare în vederea continuării afacerii, fezabilitatea planului de continuare a afacerilor, etc., și numai dacă demersul nu este credibil sau este din start sortit eșecului, să refuze negocierea.”