Răspunderea organelor de conducere, a cenzorilor şi a personalului de execuţie sau cu atribuţii de control din instituţia de credit ajunsă în faliment

 

Art. 235

În cazul în care în raportul întocmit potrivit prevederilor art. 97 sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariţia stării de insolvenţă a debitorului, la cererea lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv neplătit al debitorului ajuns în stare de insolvenţă să fie suportat de membrii organelor de conducere ori de directori/coordonatori cu atribuţii de control intern ai direcţiilor, departamentelor sau ai altor structuri asemănătoare, de personalul de execuţie cu atribuţii de control intern, cenzorii/auditorii din cadrul instituţiei de credit ajunse în stare de insolvenţă, care au deţinut funcţiile respective în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, dacă au contribuit la ajungerea acesteia în stare de insolvenţă prin faptele prevăzute la art. 169 alin. (1) sau:

a)
au acordat credite cu încălcarea cerinţelor prudenţiale aprobate prin normele în vigoare, precum şi cu nerespectarea normelor interne în vigoare;

b)
au întocmit situaţii financiare, alte situaţii contabile ori raportări cu nerespectarea prevederilor legale;

c)
în cadrul acţiunilor interne de verificare nu au identificat şi nu au sesizat, prin nerespectarea atribuţiilor de serviciu, faptele care au condus la fraude şi gestiune defectuoasă a patrimoniului.

 

Comentariu

 

Lichidatorul are legitimare procesuală pentru formularea acţiunii în atragerea răspunderii persoanelor vinovate pentru starea de insolvenţă precum în cazul insolvenţei de drept comun, dacă în raportul întocmit potrivit prevederilor art. 97 sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariţia stării de insolvenţă. În ce ne priveşte, apreciem că dispoziţiile art. 169 alin. 2 sunt aplicabile de asemenea, ca dispoziţii de drept comun, neexistând niciun impediment pentru care acestea să contravină dispoziţiilor speciale în materia insolvenţei instituţiilor de credit.

În privinţa persoanelor împotriva cărora poate fi formulată o asemenea acţiune, cu toate că textul art. 169 alin. 1 din lege instituie principiul contribuţiei la starea de insolvenţă pentru determinarea subiectului pasiv al acţiunii („ orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului”), textul special oferă instrumente menite să ajute la determinarea subiecţilor pasivi ai unei asemenea acţiuni, în funcţie de structurile şi funcţiile specifice instituţiilor de credit.

Pot fi astfel îndreptate asemenea acţiuni împotriva membrilor organelor de conducere ori directorilor/coordonatorilor cu atribuţii de control intern ai direcţiilor, departamentelor sau ai altor structuri asemănătoare, personalului de execuţie cu atribuţii de control intern, cenzorii/auditorii din cadrul instituţiei de credit ajunse în stare de insolvenţă, care au deţinut funcţiile respective.

Termenul de 3 ani anteriori deschiderii procedurii în care persoanele respective să fi activat în funcţie constituie, din punctul nostru de vedere o condiţie pe care trebuie să o îndeplinească persoana împotriva căreia este îndreptată acţiunea, nefiind un termen de prescripţie.

În speţă sunt aplicabile regulile prescripţiei, astfel cum sunt stabilite la art. 170 din lege, care prevăd că durata termenului de prescripţie este de 3 ani, iar punctul de plecare al calculului termenului este de la data cunoaşterii persoanei prin intermediul raportului întocmit de lichidator potrivit art. 97 din lege, sau data la care persoana trebuia cunoscută, dar nu mai târziu de 2 ani de la data deschiderii procedurii.

La faptele prevăzute de art. 169 alin. 1, fapte care sunt fără excepţie prin natura lor, dar şi în contextul  art. 169 alin. 1 lit. h) fapte săvârşite cu intenţie, sunt adăugate fapte specifice activităţii în cadrul unei instituţii de credit, care deşi pot să nu fie săvârşite cu intenţie, ci doar sub forma unei culpe ce constă în neglijenţă în îndeplinirea atribuţiilor,  prin efectul sever pe care îl pot determina în cazul instituţiilor de credit, sunt sancţionate din punct de vedere patrimonial precum faptele săvârşite cu intenţie. Prevederea mizează în acest fel pe componenta sa preventivă.

Ca şi în cazul faptelor pevăzute de art. 169 alin. 1 din lege, pentru atragerea răspunderii este necesar să se demonstreze că respectivele fapte chiar au contribuit la starea de insolvenţă a instituţiei de credit debitoare şi că există astfel o legătură de cauzalitate între fapta descrisă de textul de lege şi prejudiciu.

 

Art. 236

În vederea luării măsurilor prevăzute la art. 235, judecătorul-sindic poate fi sesizat de către lichidatorul judiciar, de un acţionar sau de oricare dintre creditori, de Banca Naţională a României, pe baza datelor din dosarul cauzei, şi va putea dispune măsuri asigurătorii.

 

Comentariu

 

Prevederea este preluată din vechea reglementare şi păstrează principiul aplicabil conform art. 169 alin. 2 din lege, care oferă posibilitatea ca acţiunea să fie exercitată de alte persoane în afara lichidatorului judiciar, cărora li se conferă legitimare procesuală.

Textul de lege special conferă legitimare procesuală activă chiar acţionarilor sau oricăruia dintre creditori (prin comparaţie cu art 169 alin. 2 care legitimează doar comitetului creditorilor pentru formularea unei asemenea acţiuni), precum şi Băncii Naţionale a României, aceasta din urmă fiind autoritate de supraveghere prudenţială.  

Se observă faptul că în cazul falimentului instituţiilor de credit textul de lege permite persoanelor care au legitimare procesuală, în afară de lichidatorul judiciar, să formuleze cererea pe baza datelor din dosarul cauzei şi evident pe baza altor documente şi informaţii despre care au cunoştinţă, fără ca prevederea specială să subordoneze acest demers lipsei indicării persoanelor vinovate de către lichidatorul judiciar în raportul prevăzut de art. 97 din lege sau hotărârii acestuia de a nu formula o asemenea acţiune. BNR, autoritate de supraveghere, ar putea avea informaţii care să îi confere posibilitatea formulării cât mai devreme a unei asemenea acţiuni.

În privinţa măsurilor asigurătorii, considerăm că în cazul special al instituţiilor de credit, dat fiind că textul special nu impune astfel de condiţii şi nici nu face trimitere la prevederile art. 172 din lege, aprobarea măsurii nu este condiţionată de fixarea unei cauţiuni.

De altfel, pe lângă argumentul caracterului derogatoriu al normei speciale, un alt argument este acela că nu se poate solicita plata unei cauţiuni pentru o autoritate de supraveghere căreia i se conferă legitimare procesuală în considerarea atribuţiilor sale şi nu a unui interes individual al său, iar pe de altă parte textul nu distinge şi trebuie aplicat uniform şi celorlalte persoane reclamante în cadrul unor asemenea acţiuni.