Deschiderea procedurii şi efectele deschiderii procedurii insolvenței

 

Art. 71

(1)
Dacă cererea debitorului corespunde condiţiilor prevăzute la art. 66, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii generale, iar dacă prin declaraţia făcută potrivit prevederilor art. 67 alin. (1) lit. g) debitorul îşi arată intenţia de a intra în procedura simplificată ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2), judecătorul va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate. Minuta încheierii privind deschiderea procedurii insolvenţei se comunică, de îndată, administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu numit de către judecătorul-sindic.

(2)
Prin încheierea de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar/lichidatorului judiciar să efectueze notificările prevăzute la art. 100. În cazul în care, în termen de 10 zile de la primirea notificării, creditorii se opun deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va ţine, în termen de 5 zile, o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, debitorul şi creditorii care se opun deschiderii procedurii, în urma căreia va soluţiona deodată, printr-o sentinţă, toate opoziţiile. Admiţând opoziţia, judecătorul-sindic va revoca încheierea de deschidere a procedurii.

 

Comentariu

 

Cererea debitorului se soluţionează în procedură necontencioasă, prin încheiere. În cazul în care judecătorul-sindic dispune deschiderea procedurii generale a insolvenţei, respectiva procedură va putea parcurge una sau toate etapele procedurale prevăzute de lege pentru atingerea scopului prevăzut de art. 2 al reglementării, respectiv: 1. perioada de observaţie; 2. reorganizarea; 3. falimentul.

Procedura simplificată constituie o situaţie de excepţie şi implică fie acceptul debitorului prin însăşi cererea de deschidere a procedurii, fie încadrarea debitorului, potrivit cererii depuse şi a documentelor pe care este obligat să le ataşeze, în criteriile prevăzute de art. 38 alin. (2).

Nedepunerea documentelor prevăzute la alin. (1) lit. a) - g), k), l), m) atrage respingerea cererii de deschidere a procedurii, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) şi d), precum şi a cazului în care cererea de deschidere a procedurii este formulată de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar nedepunerea documentelor prevăzute la lit. h), i) şi j) este sancţionată doar cu decăderea din dreptul de a depune un plan de reorganizare, lăsându-se totuşi posibilitatea ca oricare dintre celelalte subiecte îndreptăţite să propună un plan de reorganizare.

Cu toate că cererea debitorului se judecă în procedură necontencioasă, legiuitorul pune la dispoziţia creditorilor posibilitatea să formuleze opoziţie la încheierea de deschidere a procedurii. Aceasta este soluţia aleasă de legiuitor pentru a se verifica, pe baza probelor suplimentare propuse de creditori, dacă debitorul este într-adevăr în stare de insolvenţă potrivit prevederilor legale, inclusiv dacă cererea debitorului a fost formulată cu rea-credinţă.

 

Jurisprudență

 

Creditorii care se opun deschiderii procedurii insolvenței la cererea debitoarei (potrivit art. 32 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 – actualul 71 alin. (1) din Legea nr. 85/2014) au deschisă calea de atac a opoziției împotriva hotărârii. Pe de altă parte, potrivit Codului de procedură civilă, subiectele recursului sunt părțile din litigiul soluționat de prima instanță a cărei hotărâre a fost atacată cu recurs. Ca atare, creditorii recurenți sunt terți față de hotărârea pronunțată, astfel încât nu dețin calitate procesuală activă în calea de atac a recursului. (
Curtea de Apel București, Secția a VI-a Comercială, Decizia comercială nr. 1082/14.09.2010 )

 

Din examinarea cererii raportat la actele depuse şi în lumina dispoziţiilor legale din materia insolvenţei, judecătorul-sindic constată că sunt îndeplinite condiţiile cerute de art. 66-67 din Legea nr. 85/2014, în sensul că acţiunea introductivă este formulată de un debitor aflat în stare de insolvenţă, printr-o persoană care are calitatea de reprezentant legal, cererea fiind însoţită  de actele necesare. Judecătorul sindic mai observă că prin cererea introductivă s-a solicitat, începerea procedurii în formă simplificată, aspect pe care legea insolvenţei nr.85/2014  îl permite.
(Tribunalul Vrancea, Secţia A II-A Civilă și de Contencios Administrativ Fiscal, Sentinţa civilă nr. 165/09.072014)

 

Art. 72

(1)
În cazul cererii de deschidere a procedurii insolvenţei formulate de creditor, la cererea debitorului, formulată în termenul prevăzut la alin. (3), judecătorul-sindic poate dispune, prin încheiere, în sarcina creditorului consemnarea la o bancă a unei cauţiuni de până la 10% din valoarea creanţei, dar nu mai mult de 40.000 lei. Cauţiunea va fi consemnată în termen de 5 zile de la comunicarea măsurii, sub sancţiunea respingerii cererii de deschidere a procedurii.

(2)
În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului, instanţa o va comunica debitorului şi organului fiscal competent.

(3)
În termen de 10 zile de la primirea cererii, debitorul trebuie fie să conteste, fie să recunoască existenţa stării de insolvenţă. În cadrul judecării contestaţiei, va putea fi administrată doar proba cu înscrisuri.

(4)
Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenţă, respinge cererea creditorului, care va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei. În acest caz, cauţiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitor, pentru introducerea cu rea-credinţă a unei astfel de cereri, conform dispoziţiei judecătorului-sindic.

(5)
În cazul achitării, până la închiderea dezbaterilor, a creanţei creditorului care a solicitat deschiderea procedurii, judecătorul-sindic va respinge cererea ca rămasă fără obiect, cauţiunea depusă fiind restituită în mod corespunzător.

(6)
Dacă debitorul nu plăteşte creanţa creditorului până la închiderea dezbaterilor, iar judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă, va admite cererea de deschidere a procedurii formulate de acesta şi va deschide, prin sentinţă, fie procedura generală a insolvenţei, fie procedura simplificată, după caz. În acest caz, cauţiunea va fi restituită creditorului.

 

Comentariu

 

Obligarea creditorului la plata cauţiunii este şi în actuala reglementare o facultate pentru judecătorul-sindic şi nu o obligaţie, această chestiune fiind lăsată la aprecierea sa. În această situație, judecătorul-sindic ar urma să ţină seama şi de informaţii care privesc conduita debitorului faţă de respectivul creditor sau alţi creditori. Cu toate că nu se poate admite că judecătorul-sindic se antepronunţă prin obligarea creditorului la plata unei cauţiuni, trebuie acceptat că, în practică, acesta analizează, implicit, şi fondul cererii de deschidere a procedurii în mod implicit atunci când decide obligarea la plata unei cauţiuni, iar soluţia asupra cererii de deschidere a procedurii, în final, va fi pronunţată în mod obiectiv, pe baza probatoriului ce se va administra şi a apărărilor părţilor.

Cauţiunea va putea fi utilizată doar pentru prejudiciul suferit efectiv de debitor, care va trebui demonstrat de acesta, în situaţia în care cererea a fost formulată cu rea – credinţă de către creditor. Între depunerea cererii cu rea-credinţă şi prejudiciu trebuie să existe o legătură de cauzalitate. Competenţa soluţionării cererii de utilizare sau de restituire a cauţiunii revine judecătorului-sindic.

De remarcat faptul că noua reglementare încearcă să creeze un echilibru între asigurarea unei surse de acoperire a unui eventual prejudiciu pentru debitor şi accesul la o asemenea procedură pentru creditor, limitând cauţiunea ce va putea să fie fixată de instanţă nu doar procentual, la 10% din valoarea creanţei, ci şi la valoarea maximă de 40.000 lei dacă prin aplicarea procentului legal valoarea cauţiunii ar depăşi această sumă.

Termenul de plată al cauţiunii este destul de scurt, scopul său fiind de a asigura celeritatea fără a îngrădi excesiv dreptul creditorului, care ar trebui să prevadă la momentul formulării cererii posibilitatea obligării sale la plata cauţiunii, având la dispoziţie toate elementele pentru ca valoarea maximă a cauţiunii să fie predictibilă. Sancţiunea nedepunerii în termen de 5 zie de la comunicare a cauţiunii va fi respingerea cererii.

 

Noua reglementare adaugă la destinatarii comunicării cererii de deschidere a procedurii insolvenței, pe lângă debitor, şi pe organul fiscal competent, pentru ca, în eventualitatea în care cererea ar fi admisă, să efectueze din timp inspecţia fiscală şi să fie în măsură să depună în termen cererea de admitere a creanţei (inclusiv cea suplimentară).

Debitorul va putea să conteste în termen de 10 zile de la primirea cererii starea de insolvenţă. În cursul judecăţii, potrivit noii reglementări, pentru celeritate, se va putea administra doar proba cu înscrisuri.

 

Jurisprudență

 

Faptul că a achitat creanţa solicitată de creditoare prin cererea introductivă, după deschiderea procedurii şi nu înainte de această dată, cum susţine în motivarea recursului, nu este de natură să atragă modificarea sentinţei, aceste plăţi urmând a fi analizate de judecătorul-sindic, care va verifica şi dacă nu s-au înregistrat cereri de admitere a creanţelor în termenul limită stabilit prin sentinţa de deschidere a procedurii.
(Curtea de Apel Oradea, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 340/C/2007)

 

Caracterul cert al creanţei este dedus din cuprinsul procesului verbal încheiat între părţi, de unde rezultă obligaţia de plată a unui sold. Scrisorile de bonitate bancară nu reprezintă mijloace apte de a răsturna prezumţia de insolvenţă, acestea demonstrând doar că relaţia cu banca s-a desfăşurat fără incidente. De asemenea, rulajul conturilor nu demonstrează existenţa unor lichidităţi suficiente pentru acoperirea soldului recunoscut.
(Curtea de Apel Cluj, Hotararea nr. 895/01.03.2011)

 

Stornarea facturii pentru care s-a solicitat deschiderea procedurii şi existenţa unor neînţelegeri şi contradicţii între creditor şi debitoare imprimă un caracter incert creanţei prin care se solicită deschiderea procedurii.
(Curtea de Apel Ploiesti, Decizia nr. 98/22.01.2010).

 

În speţă, judecătorul sindic a reținut că cererea introductivă a fost comunicată debitoarei atât potrivit Codului de procedură civilă, cât şi potrivit dispoziţiilor art. 33 din Legea 85/2006, iar de la acea dată debitoarea avea la dispoziţie un termen de 10 zile în care să conteste starea de insolvenţă. Termenul stabilit de legiuitor este unul de decădere, iar neexercitarea dreptului de a contesta starea de insolvenţă în acest termen este de natură să conducă la respingerea contestaţiei, ca fiind tardiv formulată. Cât priveşte cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditoare, analizând-o, judecătorul sindic a constatat şi a reţinut că este întemeiată.
(Tribunalul Comercial Argeş, Sentinţa Comercială Nr. 17/F/06.01.2010)

 

S-a apreciat ca încetarea de plăți constituie în opinia creditorului o prezumţie de insolventa, motiv pentru care a fost promovata prezenta cerere. Debitorul nu a contestat starea de insolventa în termenul prev. de art.33 alin.2 din Legea cu nr. 85/2006.
(Tribunalul Bucureşti Secţia a VII-a Comercială, Sentinţa comerciala nr. 5830/20.11.2009)

 

Tribunalul Prahova a reţinut că debitorul se află în încetare de plăţi, stare de fapt reieşind din neefectuarea de plăţi de mai mult de 30 de zile faţă de creditor, iar creditoarea are o creanţă comercială, certă, lichidă şi exigibilă împotriva debitorului în cuantum de 20.524,78 lei, dovedită cu contractul de vânzare-cumpărare din data de 20.09.2005 şi facturile fiscale depuse la dosar, condiţii îndeplinite pentru care a admis cererea. Împotriva sentinţei pronunţată de judecătorul sindic din cadrul Tribunalului Prahova a formulat recurs debitoarea, criticând-o ca nelegală şi netemeinică prin aspectul împrejurării că, nu se afla în stare de insolvenţă, ea achitându-şi datoria. În recurs creditoarea a depus un înscris prin care a arătat că înţelege să renunţe la judecată, întrucât în urma unei înţelegeri debitoarea recurentă şi-a plătit datoria. Văzând înscrisul nou depus la dosar din care rezultă ca debitoarea şi-a plătit datoria şi intimata creditoare renunţă la judecată, nemaifiind întrunite condiţiile de deschidere a procedurii de faliment, Curtea a admis recursul şi a  respins cererea creditoarei ca rămasă fără obiect.
(Curtea de Apel Ploieşti, Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ, Decizia nr. 144/28.01.2010)

 

Creditorul nu poate declanşa procedura nici pentru  o datorie neajunsă la scadenţă, nici pentru o datorie a cărei scadenţă nu a fost încă determinată, după cum nu poate obţine deschiderea procedurii nici pentru o creanţă pentru care s-a prescris dreptul său de a cere executarea silită.
(Curtea de Apel Galaţi, Secţia Comercială, Maritimă şi Fluvială,  Decizia nr. 674/11.12.2009)

 

Art. 73

Prin sentinţa de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic desemnează un administrator judiciar provizoriu, iar în cazul deschiderii procedurii simplificate desemnează un lichidator judiciar provizoriu, dispunând efectuarea notificărilor prevăzute la art. 100. Desemnarea se face potrivit prevederilor art. 45 alin. (1) lit. d) coroborate cu cele ale art. 57 alin. (1). Prevederile art. 60 rămân aplicabile.

 

Comentariu

 

Referitor la această atribuție a judecătorului sindic se vor vedea comentariile  art. 45 alin. (1) lit. d) şi art. 57 alin. (1) din lege cu privire la condiţiile desemnării administratorului judiciar/lichidatorului judiciar provizoriu, dar şi comentariile de la art. 60.

Administratorul judiciar răspunde pentru neefectuarea comunicării notificărilor prevăzute de art. 100, cele mai importante acte de după deschiderea procedurii, sau pentru orice neîndeplinire în termen legal a unei atribuţii,  în măsura în care acesta nu dovedeşte că lipsa comunicării în termenul legal a hotărârii de deschidere a procedurii l-a împiedicat să îndeplinească în termen respectivul act de procedură.

 

Art. 74

În termen de 10 zile de la deschiderea procedurii, debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei actele şi informaţiile prevăzute la art. 67 alin. (1).

 

Comentariu

 

Dispozițiile art. 74 din Legea nr. 85/2014 păstrează structura dispozițiilor corespondente ale art. 5 din Legea nr. 85/2006.  Actele şi informaţiile respective au rolul de a asigura desfăşurarea în parametrii normali a procedurii insolvenţei şi în situaţia în care procedura este deschisă ca urmare a cererii creditorului.

Debitorul/conducerea acestuia, pentru nedepunerea informaţiilor prevăzute de lege în termenul legal, vor putea fi sancţionaţi cu aplicarea amenzii. Nedepunerea documentelor prevăzte la art. 67 alin. (1). lit. h), i) şi j) este sancţionată cu decăderea debitorului din dreptul de a depune un plan de reorganizare, în mod similar cu situaţia în care cererea ar fi fost deschisă la iniţiativa sa.

 

 

 

 

 

Art. 75

^[81]

(1)
De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenţei, prin depunerea cererilor de admitere a creanţelor. Repunerea pe rol a acestora este posibilă doar în cazul desfiinţării hotărârii de deschidere a procedurii, a revocării încheierii de deschidere a procedurii sau în cazul închiderii procedurii în condiţiile art. 178. În cazul în care hotărârea de deschidere a procedurii este desfiinţată sau, după caz, revocată, acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului pot fi repuse pe rol, iar măsurile de executare silită pot fi reluate. La data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii, atât acţiunea judiciară sau extrajudiciară, cât şi executările silite suspendate încetează.

(2)
Nu sunt supuse suspendării de drept prevăzute la alin. (1):

a)
căile de atac promovate de debitor împotriva acţiunilor unui/unor creditor/creditori începute înaintea deschiderii procedurii şi nici acţiunile civile din procesele penale îndreptate împotriva debitorului;

b)
acţiunile judiciare îndreptate împotriva codebitorilor şi/sau terţilor garanţi.

(3)
Nu sunt supuse suspendării prevăzute la alin. (1) acţiunile judiciare pentru determinarea existenţei şi/sau cuantumului unor creanţe asupra debitorului, născute după data deschiderii procedurii. Pentru astfel de acţiuni se va putea formula, pe parcursul perioadei de observaţie şi de reorganizare, cerere de plată ce va fi analizată de către administratorul judiciar cu respectarea prevederilor art. 106 alin. (1), care se aplică în mod corespunzător, fără ca aceste creanţe să fie înscrise în tabelul de creanţe. Împotriva măsurii dispuse de către administratorul judiciar se va putea formula contestaţie cu respectarea art. 59 alin. (5), (6) şi (7).

(4)
Titularul unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile ce a fost recunoscută de către administratorul judiciar sau de către judecătorul-sindic potrivit alin. (3) şi al cărei cuantum depăşeşte valoarea-prag poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observaţie deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă aceste creanţe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii de către administratorul judiciar sau a hotărârii instanţei de judecată. Prevederile art. 143 alin. (2) şi (3) se vor aplica în mod corespunzător.

(5)
În cazul bunurilor debitorului deja adjudecate sau al sumelor indisponibilizate prin proceduri de executare silită până la data deschiderii procedurii, organele de executare vor vira sumele corespunzătoare în contul prevăzut la art. 39 alin. (2), mai puţin onorariul acestora şi celelalte cheltuieli de executare efectuate; debitorul îşi păstrează toate drepturile prevăzute de respectiva procedură.

(6)
Sumele provenite din executările silite vor fi plătite de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar către creditorii titulari ai cauzei de preferinţă asupra bunurilor adjudecate în termen de 30 de zile, chiar şi în perioada de observaţie. Asupra acestor sume nu se vor aplica onorariul şi cheltuielile aferente procedurii insolvenţei.

(7)
Sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii şi asupra cărora este constituită o ipotecă mobiliară, precum şi garanţiile în numerar (cash colateral) vor fi distribuite la simpla cerere a creditorului de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanţelor exigibile ale acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului. În cazul sumelor aferente unui cont escrow, în caz de opoziţie, acestea vor fi transferate în contul prevăzut la art. 39 după verificarea de către judecătorul-sindic a îndeplinirii condiţiilor de fond ale contractului.

(8)
Sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii şi asupra cărora este constituită o ipotecă mobiliară, precum şi garanţiile în numerar (cash colateral) vor fi distribuite la simpla cerere a creditorului de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanţelor exigibile ale acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului. În cazul sumelor aferente unui cont escrow, în caz de opoziţie, acestea vor fi transferate în contul prevăzut la art. 39 alin. (2) după verificarea de către judecătorul-sindic a îndeplinirii condiţiilor de fond ale contractului.

(9)
Pentru asigurarea resurselor în vederea continuării activităţii curente a debitorului în perioada de observaţie, sumele de bani care fac obiectul cauzelor de preferinţă prevăzute la acest articol vor putea fi folosite de către administratorul judiciar cu acordul creditorului titular al garanţiei. În cazul refuzului acestui acord, judecătorul-sindic poate autoriza folosirea acestor sume de bani, cu acordarea în beneficiul creditorului titular al garanţiei a protecţiei corespunzătoare, conform prevederilor art. 87 alin. (3).

 

Comentariu

 

Domeniul  de aplicare

al suspendării reglementate de  art. 75 alin. (1) din lege îl reprezintă

acţiunile care privesc ”creanţele asupra averii debitorului”. Din acest punct de vedere, principiul rămâne neschimbat faţă de reglementarea Legii nr. 85/2006, suspendarea fiind menită a asigura o eficientă derulare a procedurii insolvenţei, dat fiind caracterul de procedură colectivă şi concursuală.

Pentru conturarea mai riguroasă a domeniului suspendării de drept

nu se mai foloseşte sintagma „împotriva debitorului sau bunurilor sale”, reformularea fiind menită să evite orice interpretări care ar putea extinde nejustificat domeniul suspendării şi la acţiuni pentru care nu s–ar jusitifca o asemenea solutie (ex: acţiuni în revendicare, în constatare, etc.).

Suspendarea intervine de drept, de la data pronunţării hotărârii de deschidere a procedurii insolvenţei. Orice acte de cotinuare a procedurilor individuale după data deschiderii procedurii împotriva debitorului, ulterior intervenirii suspendării, este lovit de nulitate absolută, actele permise de prevederile art. 75 alin. (6) fiind exceptate de la aplicarea acestei sanţiuni.

Păstrând principiile vechii norme, se reglementează  expres faptul că  orice creanţe se pot valorifica numai în cadrul procedurii insolvenţei
 
prin depunerea cererilor de admitere a creanţelor, corelat cu decăderea şi imposibilitatea urmăririi debitorului ulterior închiderii procedurii, în condiţiile art. 114.

Noua lege reglementează expres durata suspendării. În acest context, suspendarea va dura până la :

- desfiinţarea hotărârii de deschidere a procedurii;

- revocarea încheierii de deschidere a procedurii;

- închiderea procedurii conform art. 178, pentru situaţia în care creditorii înscrişi în tabelul definitiv al creanţelor primesc sumele cuvenite în perioada de observaţie sau renunţă la cerere.

În aceste cazuri acţiunile suspendate pot fi repuse pe rol. Cu toate acestea, pentru situaţia închiderii procedurii în condiţiile art. 178, în cazul în care creditorii la cererea cărora se derulau respectivele proceduri de realizare a creanțelor sau executionale nu au formulat cerere de admitere a creanţelor în procedura insolvenței, în termenul legal, deşi au fost notificaţi conform legii, aceştia vor suporta efectul decăderii din dreptul de a mai  urmări pe debitor, în condiţiile art. 114 (cu excepţiile de rigoare).

În cazul confirmării unui plan de reorganizare, repunerea pe rol nu mai este posibilă. Prin hotărârea de confirmare a planului se stabileşte o modificare a cuantumului şi a termenului de plată privind respectivele obligaţii conform planului de reorganizare iar îndeplinirea întocmai a obligaţiilor din plan conduce la închiderea procedurii conform art. 175 alin. (1), cu descărcarea diferenţei dintre valoarea obligaţiilor pe care debitorul le avea înainte de confirmarea planului şi cea prevăzută prin plan, conform art. 181 alin. (2). În fine, dacă s-a trecut la faliment, direct sau ca urmare a nerespectarii planului de reorganizare, odata cu închiderea procedurii de faliment, debitorul persoană juridică va fi radiat, iar debitorul persoană fizică va fi descărcat de obligaţii în condiţiile şi cu excepţiile prevăzute de art. 181 din lege. Mai mult, în situaţia rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii legiuitorul reglementează expres o încetare a acţiunilor judiciare sau extrajudiciare şi a executărilor silite.

În plus faţă de vechea soluție a Legii nr. 85/2006, actuala reglementare prevede expres ca fiind excepţii de la intervenirea suspendării de drept:

a) căile de atac promovate de debitor împotriva acţiunilor unui creditor, îndreptate împotriva sa, începute înaintea deschiderii procedurii – conform art. 75 alin. (2) lit. a).

Creanţele respective vor putea să fie înscrise pe baza hotărârii judecătoreşti, iar în cazul în care, după exercitarea căii de atac, aceasta este admisă pe fond, tabelul de creanţe va fi rectificat în mod corepunzător. În caz de anulare sau casare fără judecată pe fond, respectivele creanţe vor trebui să fie supuse verificării de către practician, întrucât o rejudecare pe fond, în prima instanta, va intra sub incidenţa suspendării.

În privinţa creanţelor bugetare, acestea nu se vor verifica în cazul în care provin din titluri necontestate în termenul legal, ci vor fi înscrise în acord cu titlurile de creanţă.

b) acţiunile civile din procesele penale îndreptate împotriva debitorului

Stabilirea cuantumului unei asemenea creanţe urmează a se face în cadrul acţiunii civile din procesul penal, în considerarea legăturii indisolubile dintre latura penală şi cea civilă. O asemenea verificare nu s-ar putea face, aşadar, în cadrul procedurii de insolvenţă.

Creditorii care au formulat o acţiune civilă în procesul penal trebuie însă să-şi conserve dreptul de a participa la procedura insolvenţei, sens în care au obligatia ca la randul lor să depună o cerere de admitere a creanţei în procedură, sub sancţiunea decăderii reglementate de art.114 din lege. Astfel, cu toate că legea le exceptează de la suspendare, astfel de creanţe trebuie să fie înscrise în termen în procedură, sub sancţiunea decăderii, dacă a fost asigurată notificarea potrivit legii.

  Se asigură posibilitatea ca astfel de creanţe să fie înscrise în procedură chiar şi dacă posibilitatea de a primi sume de bani în cadrul acesteia este condiţionată de obţinerea hotărârii din procesul penal. Soluţia asigură predictibilitate în procedură, sumele obţinute din valorificarea bunurilor debitorului putând sa fie provizionate în condiţiile art. 165 din lege.

c) Acţiunile judiciare îndreptate împotriva codebitorilor şi/sau terţilor garanţi (art. 75 alin. (2) lit. b). Deşi soluţia era subînţeleasă, dat fiind că necesitatea suspendării intervine  în contextul în care procedura colectivă se desfasoara doar fata de averea debitorului, clarificarea se impunea, pentru o mai bună înţelegere şi pentru asigurarea unei practici  unitare.

d) Acţiunile pentru determinarea existenţei/cuantumului creanţelor născute după data deschiderii procedurii insolvenţei

Pentru protecţia drepturilor creditorilor deținând creanţe născute în timpul procedurii se menţine regula plății, conform documentelor din care rezultă. Pentru realizarea acestor creanţe în timpul procedurii, noua reglementare instituie expres o procedură care presupune că, în cazul în care acestea nu sunt achitate de către debitor potrivit documentelor din care rezultă, creditorul cu creanţe curente va trebui să formuleze o cerere de plată care va fi verificată de administratorul judiciar, fără înscriere în tabelul de creanţe.

Respingerea poate fi contestată ca orice măsură a administratorului judiciar conform art. 75 alin. (3) raportat la art. 59 alin. (5), alin. (6) și alin. (7) din lege. Tot în sprijinul creditorilor curenţi, care acorda suport debitorului în perioada de observaţie, legiuitorul le pune dispoziţie posibilitatea ca, pentru neplata după 60 de zile de la recunoaşterea creanţei şi a cuantumului acesteia, de către administratorul judiciar sau prin hotărârea judecătorului-sindic, să poată cere falimentul pentru creanţele superioare valorii prag, conform art. 75 alin. (4).

Se reglementează anumite drepturi pentru creditorii beneficiari ai cauzelor de preferinţă anterioare deschiderii procedurii:

a) dreptul de a primi sumele provenite din executări silite [art. 75 alin. (5) şi alin. (6)].

Soluţia constituie un element de noutate pentru procedura insolvenţei şi este menită să conserve efectele unei proceduri execuţionale finalizate..

După primirea sumelor de la organele de executare, care sunt obligate să le vireze debitoarei supuse procedurii, administratorul judiciar le va plăti respectivilor creditori în termen de 30 de zile de la încasare, chiar dacă se deschide procedura generală şi  aceasta se află în perioada de observaţie.

b) dreptul de a primi :

- sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii şi asupra cărora este constituită o ipotecă mobiliară;

- garanţiile în numerar (cash colateral).

Legea impune administratorului judiciar să distribuie sumele în termen de 5 zile de la simpla cerere a creditorului, conform art. 75 alin. (7) şi alin. (8). Creditorii trebuie să formuleze cerere de admitere a creanţei în condiţiile legii, intervenirea sancţiunii de la art. 114 împiedicând efectuarea unei asemenea distribuiri.

Totodată legiuitorul impune condiţia ca aceste creanţe să fie exigibile, pentru ca titularii lor să aibă un drept efectiv de a uza de ipoteca mobiliară. Faptul că tabelul de creanţe nu a fost intocmit și publicat nu împiedică administratorul judiciar să dea curs cererii potrivit legii, sens în care va trebui să facă şi o verificare a creanţei înainte de a elibera sumele de bani. Administratorul judiciar nu poate refuza efectuarea plăţii în termenul stabilit de lege, pe motiv că respectiva creanţă nu a fost verificată, diminuând în acest timp garanţia cu sumele de bani utilizate în procedură, întrucât ar fi înfrânt scopul reglementării.

În scopul sprijinirii şanselor de redresare a debitorului şi de maximizare pe calea reorganizării, sumele de bani sunt vitale în perioada de observaţie. Din acest considerent,  reglementarea instituie o procedură excepţională pentru asigurarea resuselor necesare continuării activităţii doar pentru perioada de observaţie (nu se justifica să fie aplicată în procedura simplificată), procedură prin efectul căreia debitorul va putea utiliza în continuare sumele de bani în acest scop, iar creditorii nu vor mai primi sumele de bani respective conform regulii de mai sus [art. 75 alin. (9)].

Una dintre condiţiile acestei excepţii este aceea a manifestării exprese a acordului creditorului beneficiar al cauzei de preferinţă, căruia, la solicitare, i se va oferi o protecţie corespunzătoare în condiţiile art. 87 alin. (3) din lege. În cazul lipsei acordului creditorului, administratorul judiciar va trebui să formuleze o cerere către judecătorul-sindic, în care, pentru a fi admisă, va trebui, pe de o parte, să justifice faptul că acele sume de bani sunt necesare pentru derularea activităţii curente în perioada de observaţie și fără aceste sume de bani ar fi efectiv periclitate şansele de reorganizare a debitorului, iar pe de altă parte, să propună acordarea unei protecţii corespunzătoare conform art. 87 alin. (3) din lege. Desigur, controlul judecătorului-sindic este unul de legalitate, în cauză existând însă posibilitatea administrării unui probatoriu.

Noua lege reglementează regimul sumelor aferente unui cont escrow.

În cazul unor contracte de cont escrow, agentul, care este o bancă la care este deschis un asemenea cont, este ţinut a elibera suma de bani aflată în cont, uneia dintre părţile contractante, la îndeplinirea unor condiţii prestabilite, pe baza unor documente prevăzute de contractul respectiv, în acord cu raportul juridic fundamental ce a determinat încheierea unui asemenea contract.

În cadrul  art. 75 alin. (7) şi alin. (8) legiuitorul reglementează condiţiile şi procedura pe baza căreia debitorul, prin administratorul judiciar, va putea să folosească astfel de sume de bani disponibilizate cu afectaţiune specială, consemnate într-un cont escrow. Pentru ca debitorul să poată beneficia de transferul acestor sume de bani în contul de avere, administratorul judiciar va trebui să facă o cerere agentului escow, care gestionează eliberarea respectivelor sume potrivit contractului de cont escrow.

În cazul în care sunt îndeplinite condiţiile contractului de cont escrow, după verificare, agentul escrow va putea elibera sumele  de bani către debitoare, în condiţiile contractului de cont escrow. În situaţia refuzului agentului escrow, desigur, administratorul judiciar va putea solicita acordul părţii contractante, care, dacă este de acord, va putea da instrucţiuni agentului escrow în sensul eliberării sumei către debitor.

Pornind de la cele menţionate, sintagma „opoziţie” semnifică refuzul agentului escrow şi al  părţii contractante de a elibera sumele respective către debitorul supus procedurii, la cererea administratorului judiciar. Într-o atare situaţie, administratorul judiciar va trebui să formuleze o cerere în contradictoriu cu agentul escrow şi cu partea contratcantă, prin care va solicita judecătorului-sindic obligarea agentului escrow la eliberarea respectivei sume de bani , caz în care, în vederea  admiterii cerereii, urmează a se verifica dacă sunt îndeplinite condițiile de fond ale contractului de cont escrow.

 

Jurisprudență

 

În speța dedusă judecății, data deschiderii procedurii reprezintă data pronunțării sentinței judecătorului-sindic, dată de la care suspendarea tuturor acțiunilor judiciare și extrajudiciare, inclusiv a celor de executare silită, operează de drept, prin efectul legii, și nu trebuie să fie dispusă de vreo instanță judecătorească sau de către executorul judecătoresc, ci numai constatată de aceștia, la cererea persoanei interesate.
(Tribunalul București, Secția a IV-a Civilă, Decizia civilă nr. 1626R/23.11.2005)

 

Prima instanţă a interpretat corect dispozițiile art. 36 din Legea nr. 85/2006, considerând că deschiderea procedurii falimentului are ca efect doar suspendarea executării silite cu privire la bunurile societăţii aflate în faliment nu şi cu privire la bunurile aparţinând garanţilor ipotecari. Susţinerea recurenţilor în sensul că textul de lege nu face distincţie între debitorul principal şi debitorii garanţi, este eronată, întrucât Legea nr. 85/2006 este o lege specială şi aceasta reglementează o procedură specială de executare silită împotriva debitorului aflat în insolvenţă, nu şi împotriva propriilor debitori ai societăţii falite, aceştia din urmă fiind supuşi regulilor generale privind executarea silită. Faptul că debitorul principal a fost supus procedurii insolvenţei începând cu data de 05.09.2005, este lipsit de orice relevanţă, neavând nicio influenţă asupra obligaţiilor pe care debitorii garanţi le au faţă de instituţia bancară de la care acesta contractase anterior un împrumut şi chiar dacă instituţia bancară ar fi cunoscut această împrejurare, situaţia ar rămas neschimbată.
(Tribunalul Alba, Decizia nr. 328/R/ 18.02.2008)

 

Acţiunile judiciare precum şi măsurile de executare silită împotriva debitorului aflat în procedura insolvenţei se suspendă de drept. Măsura suspendării are ca scop evitarea acţiunilor individuale ale creditorilor pentru asigurarea caracterului colectiv şi egalitar al procedurii insolvenţei. Pentru a opera de plin drept suspendarea, se impune ca acţiunea judiciară să aibă ca obiect un drept de creanţă sau un bun al debitorului. Acţiunea având ca obiect constatarea nulităţii unui act cu consecinţa repunerii părţilor în situaţia anterioară nu se înscrie în sfera acelora pentru care operează suspendarea de drept potrivit art.36 din Legea nr.85/2006, privind procedura insolvenţei.
(Curtea de Apel Pitești, Decizia civilă nr.861/17.04.2014)

 

În conformitate cu prevederile art.39 din Legea nr.85/2006, creditorul titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel, poate solicita judecătorului sindic ridicarea suspendării prevăzute la art. 36 cu privire la creanţa sa şi valorificarea imediată în cadrul procedurii, cu aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor art. 116-118 şi cu condiţia achitării din preţ a cheltuielilor prevăzute la art. 121 alin. (1) pct. 1, a bunului asupra căruia poartă garanţia sau dreptul de retenţie, în una din situaţiile prevăzute la literele a şi b.
(Curtea de Apel Oradea Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr. 8/C/2010-R/11.01. 2010)

 

Art. 76

În vederea aplicării prevederilor art. 75, prin hotărârea de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune comunicarea acesteia către instanţele judecătoreşti în a căror jurisdicţie se află sediul debitorului declarat la registrul corespunzător şi tuturor băncilor unde debitorul are deschise conturi.

 

Comentariu

 

Prevederea este practic neschimbată, faţă de dispoziţiile art. 37 din Legea nr. 85/2006, înlocuirea sintagmei „registrul comerţului” cu sintagma „registrul corespunzator” fiind un demers de asigurare a acurateţii textului faţă de sfera persoanelor care pot fi supuse procedurii insolvenţei potrivit art. 3 din lege.

Necesitatea efectuării respectivelor demersuri este aceea de a asigura informarea cu privire la deschiderea procedurii către anumite entităţi foarte importante în acest context. Astfel, registrul în care persoana supusă procedurii este înregistrat va fi obligat să efectueze menţiunea corespunzătoare, pentru asigurarea publicității faţă de terţii contractanţi, iar băncile unde debitorul are deschise conturi, astfel cum acestea rezultă din documentele depuse de debitor conform art. 67 alin. (1) lit. b), vor fi obligate să respecte prevederile procedurii, fără a mai putea elibera sume de bani în condiţii obişnuite şi fără a mai da curs eventualelor popriri sau executări silite individuale asupra conturilor.

 

Art. 77

(1)
Orice furnizor de servicii - electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea - nu are dreptul, în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau averea acestuia, în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv, potrivit legii.

(2)
Pentru serviciile furnizate în condiţiile alin. (1), debitorul are obligaţia de a achita contravaloarea acestora, având dreptul la un termen de plată de 90 de zile. În cazul în care contractele pe care debitorul le avea încheiate cu furnizorii de servicii menţionaţi la alin. (1) prevăd un termen de plată mai mic de 90 de zile, acesta se va modifica corespunzător la data deschiderii procedurii de insolvenţă.

(3)
Nerespectarea obligaţiilor contractuale de furnizare a utilităţilor, în caz de menţinere a contractului în condiţiile prezentei legi, atrage răspunderea pentru acoperirea prejudiciilor aduse averii debitorului şi aplicarea unei amenzi judiciare de la 10.000 lei la 30.000 lei pentru fiecare încălcare a obligaţiilor, sub condiţia ca furnizorul de utilităţi să fi fost notificat în prealabil cu privire la deschiderea procedurii, potrivit art. 42 alin. (3). Lipsa remedierii încălcării obligaţiilor sau neexecutarea obligaţiei de reluare a furnizării utilităţilor în termen de maximum 10 zile calendaristice de la notificarea primită de la administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar constituie în sine o nouă încălcare şi se va sancţiona cu o nouă amendă.

(4)
Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (2), dacă debitorul nu achită creanţele născute după deschiderea procedurii insolvenţei, aferente serviciilor prestate, în termenul prevăzut de alin. (2), furnizorul de utilităţi este îndreptăţit să întrerupă furnizarea serviciilor.

(5)
Furnizarea serviciului va fi reluată după achitarea creanţelor născute după data deschiderii procedurii insolvenţei.

(6)
Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii.

 

Comentariu:

 

Legiuitorul menţine interdicţia instituită conform vechii reglementări a art. 38 din Legea nr. 85/2006, în perioada de observaţie şi reorganizare, pentru furnizorii faţă de care debitorul este client captiv:

- de a refuza furnizarea, pentru situaţia în care debitorul nu avea încheiat un contract de furnizare sau, deşi avea încheiat un asemenea contract, livrarea furnizării nu începuse a se efectua;

- de a întrerupe furnizarea;

- de a schimba condiţiile furnizării;

Toate aceste interdicţii, instituite pentru sprijinirea desfăşurării procedurii insolvenţei, se aplică de drept, indiferent de eventuale prevederi contractuale potrivnice, reglementarea fiind imperativă.

În vederea eficientizării instituţiei, legiuitorul instituie anumite sancţiuni. Pentru încălcarea acestor obligaţii, respectivul furnizor răspunde pentru acoperirea prejudiciilor aduse averii debitorului, dar reglementarea expresă e mai eficientă pentru o mai bună prevenţie. Cu privire la natura răspunderii, dat fiind că respectivele interdicţii izvorăsc din lege, dincolo de relaţiile contractuale dintre părţi, aceasta este una de răspundere civilă delictuală, ale cărei elemente vor trebui întrunite în cazul formulării unei acţiuni împotriva furnizorului.

Legiuitorul instituie, în plus, şi sancţiunea amenzii judiciare, de 10.000 - 30.000 lei pentru fiecare încălcare a obligaţiilor. Sancţiunea de acest tip, în completarea răspunderii pentru repararea prejudiciului, este determinată de faptul că este vorba despre o încălcare a unei prevederi legale de interes general. Tot în scopul descurajării unor practici nelegale, legiuitorul prevede şi că lipsa remedierii încălcării sau neexecutarea obligaţiei de reluare a furnizării utilităţilor în termen de maximum 10 zile calendaristice de la notificarea de punere în intarziere primită de la administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar constituie o nouă încălcare şi se va sancţiona cu o nouă amendă.

Reglementarea art. 77 instituie o modificare a obligaţiilor părţilor din contractele de furnizare. În acest sens, se  instituie un termen legal minimal de plată a obligaţiilor, de 90 de zile. Scadenţele se vor modifica de drept odată cu deschiderea procedurii, indiferent de alte prevederi contractuale existente, în scopul protejării debitorului aflat în dificultate, pentru termenele care nu au fost împlinite deja la data deschiderii procedurii, pe parcursul acesteia. De modificarea termenelor de scadență depinde, evident, aplicarea penalităților sau majorărilor de întarziere contractuale.

În contrapondere, pentru asigurarea unui echilibru între protecţia conferită debitorului supus procedurii şi drepturile furnizorilor, se reglementează expres posibilitatea întreruperii furnizării

în caz de nerespectare a obligaţiilor de plată născute după data deschiderii procedurii, furnizorul fiind obligat să reia furnizarea întreruptă doar după achitarea obligaţiilor născute în procedură (art. 77 alin. 4 şi 5). În acest caz, în doctrină s-a apreciat ca intervine o suspendare a efectelor contractului, iar nu rezilierea contractului

^[82]

. Raportul de forţe este echilibrat şi de acordarea posibilității solicitării trecerii la faliment în cazul neachitării obligaţiilor curente, certe, lichide şi exigibile al căror cuantum depăşeşte valoarea- prag, dacă acestea nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la scadenţă, conform art.

143 alin. 3 din lege.

În cazul particular al furnizorilor faţă de care debitorul este client captiv, legiuitorul a menţinut prevederea de principiu de la alin. 1 al art. 77 preluată din art. 38 al Legii nr. 85/2006, referitoare la obligaţii ce vizează perioada de observaţie şi reorganizare, prevedere care nu se referă doar la respectarea contractelor menţinute de către de furnizori, ci şi la refuzul furnizării, ceea ce include și situaţiile în care nu există contracte în derulare la acea dată.

În schimb, din textul alin. 3 al aceluiaşi articol se observă faptul că legiuitorul se referă la respectarea obligaţiilor furnizorilor de utilităţi (textul, fiind aplicabil tuturor furnizorilor de utilitati, nu doar celor faţă de care debitorul este client captiv, fără a distinge între furnizorii de utilităţi), raportandu-se generic la situatia contractelor în derulare menţinute şi reglementează obligaţia remedierii unei încălcări în termen de 10 zile, raportându-se nu doar la notificarea primită de la administratorul judiciar ci şi la cea primita de la lichidatorul judiciar. Desigur, conditia este aceea a achitarii obligatiilor de plată curente, considerent pentru care art. 123 alin. (2) din lege impune ca, dacă menține contractul, administratorul judiciar  sau lichidatorul sa precizeze trimestrial, în cadrul rapoartelor de activitate, dacă debitorul dispune de fondurile băneşti necesare achitării contravalorii bunurilor sau prestaţiilor furnizate de cocontractant.

În fine,  trebuie avut  în vedere că o întrerupere a furnizării în temeiul unor prevederi contractuale  care vizează situaţia deschiderii procedurii sau a falimentului, cu toate că nu există obligaţii curente neachitate, nu ar mai asigura îndeplinirea scopului procedurii şi ar prejudicia maximizarea averii debitorului.

 

Art. 78

(1)
Creditorul titular al unei creanţe ce beneficiază de o cauză de preferinţă poate solicita judecătorului-sindic, cu citarea comitetului creditorilor, a administratorului special şi a administratorului judiciar, ridicarea suspendării prevăzute la art. 75 alin. (1) cu privire la creanţa sa şi valorificarea imediată, în cadrul procedurii, cu aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor art. 154-158 şi cu condiţia achitării din preţ a cheltuielilor prevăzute la art. 159 alin. (1) pct. 1, a bunului asupra căruia poartă cauza de preferinţă, în una dintre următoarele situaţii:

A.
atunci când valoarea obiectului garanţiei, determinată de un evaluator conform standardelor internaţionale de evaluare, este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanţelor şi a părţilor de creanţe garantate cu acel obiect, dacă:

a)
obiectul garanţiei nu prezintă o importanţă determinantă pentru reuşita planului de reorganizare propus;

b)
obiectul garanţiei face parte dintr-un subansamblu funcţional, iar prin desprinderea şi vânzarea lui separată, valoarea bunurilor rămase nu se diminuează;

B.
atunci când nu există o protecţie corespunzătoare a creanţei garantate în raport cu obiectul garanţiei, din cauza:

a)
diminuării valorii obiectului garanţiei sau existenţei unui pericol real ca aceasta să sufere o diminuare apreciabilă;

b)
diminuării valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior, ca urmare a acumulării dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel la o creanţă garantată cu rang superior;

c)
lipsei unei asigurări a obiectului garanţiei împotriva riscului pieirii sau deteriorării.

(2)
În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. B, judecătorul-sindic va putea respinge cererea de ridicare a suspendării formulate de creditor, dacă administratorul judiciar/debitorul propune în schimb adoptarea uneia sau mai multor măsuri menite să ofere protecţie corespunzătoare creanţei garantate a creditorului, precum:

a)
efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru acoperirea diminuării valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;

b)
efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru satisfacerea dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel şi, respectiv, pentru reducerea capitalului creanţei sub cota de diminuare a valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;

c)
novaţia obligaţiei de garanţie prin constituirea unei garanţii suplimentare, reale sau personale ori prin substituirea obiectului garanţiei cu un alt obiect.

(3)
În cererea de ridicare a suspendării creditorul trebuie să facă dovada faptului prevăzut la alin. (1) lit. A pct. b), rămânându-i debitorului/administratorului judiciar sau altei părţi interesate sarcina producerii dovezii contrare şi, respectiv, a celorlalte elemente.

(4)
Valoarea bunului asupra căruia poartă cauza de preferinţă se va stabili printr-o evaluare efectuată de către un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61.

 

Comentariu

 

Prevederile art. 78 din lege păstrează aproape nemodificat textul art. 39 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, modificările fiind efectuate, în mod excepţional, pentru o aliniere a limbajului la prevederile noului Cod civil.

Cu toate că în noua reglementare se menţin condiţiile de formulare a cererii şi se defineşte la fel protecţia corespunzătoare pe care un creditor beneficiar de cauze de preferinţă ar putea să o primească pentru ca cererea să îi fie respinsă, un element important de noutate al actualei reglementari îl constituie reglementarea expresă a cadrului procesual. Se prevede astfel că judecarea cererii se va face cu citarea respectivului creditor, a comitetului creditorilor, a administratorului special şi a administratorului judiciar.

Cu toate că legea nu prevede şi citarea altor creditori, aceştia ar putea formula cereri de intervenţie în cauză.

Condiţiile de la lit. A şi cele de la lit. B ale art. 78 alin. (1) din lege nu sunt  cerinţe cumulative, creditorul putând să justifice cererea de întrunire fie a uneia dintre condiţiile de la lit. A, fie a uneia de la litera B.

Noţiunea de “ansamblu funcţional” este înlocuită la art. 78 alin. (1) lit. A, b) cu noţiunea de “subansamblu funcţional”, ceea ce se întâmplă  şi la art. 154, comparativ cu vechea reglementare a art. 116, pentru evitarea unor interpretări care să aibă în vedere totalitatea bunurilor debitorului.

Protecţia corespunzătoare se poate acorda prin oricare dintre metodele prevăzute de art. 78 alin. (2) .

Pentru transparenţa procedurii, a fost stabilită obligativitatea efectuării evaluării bunului asupra caruia poarta cauza de preferinta de către un evaluator a cărui numire şi remuneraţie să fie aprobate de comitetul creditorilor, conform art. 61 din lege, corelat cu art. 154 alin. (2) din lege.

 

 

 

Art. 79

Deschiderea procedurii suspendă orice termene de prescripţie a acţiunilor prevăzute la art. 75 alin. (1).

 

Comentariu

 

Noua lege menţine regula suspendării termenelor de prescripţie pentru acţiunile suspendate de drept de la data deschiderii procedurii insolvenţei împotriva debitorului.

Astfel, în cazul desfiinţării sau revocării hotărârii de deschidere a procedurii insolvenţei, soluţia adoptării termenului de suspendare este cea mai  adecvată, dat fiind faptul că acţiunile iniţiate pot fi reluate chiar dacă respectivul creditor nu a formulat cerere de admitere a creanţei în procedură.

În cazul închiderii procedurii potrivit art. 178 din lege însă, nedepunerea cererii de admitere a creanţei în termen atrage decăderea creditorului în condiţiile prevăzute de art. 114 din lege, cu excepţiile prevăzute de acest din urmă text de lege, astfel că, în asemenea situaţii,  suspendarea acţiunilor judiciare sau extrajudiciare nu va produce un efect faţă de acesti creditori.

Odată ce urmărirea codebitorilor şi/sau terţilor garanţi nu intră sub incidenţa suspendării acţiunilor judiciare sau extrajudiciare prevazută de art.75 din lege, acţiunile îndreptate împotriva acestora nu vor suferi nici efectul art. 79 din lege.

Pe de altă parte, nu se mai pune problema unei suspendari a termenelor de prescripţie odată ce, în actuala reglementare, respectiva acţiune suspendată încetează de drept de la data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii.

 

Art. 80

(1)
Nicio dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior datei deschiderii procedurii, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 103.

(2)
În cazul în care se confirmă un plan de reorganizare, dobânzile, majorările ori penalităţile de orice fel sau cheltuielile accesorii la obligaţiile născute ulterior datei deschiderii procedurii generale se achită în conformitate cu actele din care rezultă şi cu prevederile programului de plăţi. În cazul în care planul eşuează, acestea se datorează până la data deschiderii procedurii falimentului.

 

Comentariu

 

Textul vizează regimul accesoriilor la creanţele născute anterior datei deschiderii procedurii.

Creanţele născute anterior deschiderii procedurii sunt acele creanţe pentru care raportul juridic obligaţional a luat naștere anterior datei deschiderii procedurii, indiferent că acestea sunt scadente sau neajunse la termen ori afectate de o condiţie suspensivă.

Se observă că se menţine aceeaşi regulă din vechea reglementare a art. 41 alin.1 din Legea nr. 85/2006, a interdicţiei calculului accesoriilor la astfel de creanţe după data deschiderii procedurii, conform art. 80 alin.(1)

din lege.

Se menţine însă şi excepţia,

conscrată de art. 42 alin. (2) din vechea reglementare, respectiv posibilitatea calculului accesoriilor pentru creanţele beneficiare de cauze de preferinţă, ceea ce presupune oferirea posibilităţii de înscriere în tabelul de creanţe în limita valorii de evaluare, urmând ca, la valorificarea bunurilor grevate în favoarea lor, creditorii să poată calcula accesorii, beneficiind de diferenţa favorabilă dintre valoarea de valorificare şi valoarea de evaluare.

În cazul reorganizării judiciare, dacă a fost confirmat un plan ce presupune reducerea creanţelor cu reducerea accesoriilor, acestea nu se vor mai putea calcula, cu excepţia situaţiei în care planul eşuează, caz în care orice reducere a creanţelor prevăzută în plan, se reversează conform art. 140 alin. (1) teza 2, astfel cum rezultă şi din prevederile art. 80 alin.(1) coroborat cu art. 103 din lege.

 

Art. 81

(1)
Ca urmare a deschiderii procedurii şi până la data confirmării planului de reorganizare, acţiunile societăţilor emitente, în sensul Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, se suspendă de la tranzacţionare cu începere de la data primirii comunicării de către Autoritatea de Supraveghere Financiară.

(2)
La data primirii de către Autoritatea de Supraveghere Financiară a comunicării privind intrarea în procedura falimentului intervine retragerea valorilor mobiliare de pe piaţa reglementată pe care acestea se tranzacţionează.

 

Comentariu

 

Se menţine obligaţia suspendării de la tranzacţionare a acţiunilor societăţilor emitente, în sensul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, după data deschiderii procedurii, dar după primirea comunicării de către Autoritatea de Supraveghere Financiară (art. 81). Se menţine, de asemenea, consecinţa retragerii valorilor mobiliare de pe piaţa reglementată pe care acestea se tranzacţionează, aceasta intervenind la data primirii de către Autoritatea de Supraveghere Financiară a comunicării privind intrarea în procedura falimentului.

Aceste atribuţii sunt preluate de Autoritatea de Supraveghere Financiară, instituție succesoare a Comisiei Nationale de Valori Mobiliare. Măsura, statuată şi de vechea reglementare, are rolul de a proteja participanţii pe piaţă de riscul unor pierderi cauzate de deschiderea procedurii insolvenţei.

Pe de altă parte, după data trecerii la faliment a societaţii, acesteia i se restrânge personalitatea juridică doar pentru nevoile lichidării, considerent pentru care nu se mai justifică o cotare a acesteia pe vreo piaţă privind tranzacţionarea acţiunilor, atâta timp cât entitatea nu va mai desfașura activitate, devenind incidente prevederile art. 85 alin. (7) din prezenta reglementare şi art. 233 din Legea nr. 31/1990.

 

Art. 82

(1)
Debitorul are obligaţia de a pune la dispoziţia administratorului judiciar/lichidatorului judiciar şi a creditorului deţinând cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe toate informaţiile şi documentele apreciate ca necesare cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista cuprinzând plăţile efectuate în ultimele 6 luni anterioare deschiderii procedurii şi transferurile patrimoniale făcute în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, sub sancţiunea ridicării dreptului de administrare.

(2)
Pentru nepunerea la dispoziţia administratorului judiciar/lichidatorului judiciar a informaţiilor şi documentelor de către persoanele responsabile, judecătorul-sindic va face aplicarea amenzii prevăzute la art. 60 alin. (2), în mod corespunzător.

 

Comentariu

 

Pe lângă obligaţia de a pune la dispoziţia administratorului judiciar informaţiile şi documentele prevăzute de lege, noua lege instituie obligaţia debitorului de a furniza aceleaşi informaţii şi documente şi creditorului ce deţine cel puţin 20 % din valoarea creanţelor cuprinse în tabelul definitiv.

Această completare a noii reglementări are ca scop asigurarea caracterului efectiv al unor drepturi şi eficientizarea procedurii, dat fiind că astfel de creditori sunt îndreptăţiţi la rândul lor să propună un plan de reorganizare, ori un asemenea document nu poate fi conceput şi fundamentat în lipsa anumitor informaţii şi documente.

Sancţiunea amenzii pentru nefurnizarea informaţiilor şi documentelor menţionate către administratorul judiciar sau lichidator, este dublată şi de sancţiunea ridicării dreptului de administrare.

Această sancţiune este aplicabilă indiferent dacă furnizarea documentelor este refuzată a se efectua către administratorul judiciar sau catre creditorul ce detine minim 20 % din valoarea creanțelor.

 

Art. 83

(1)
După rămânerea definitivă a hotărârii de deschidere a procedurii, toate actele şi corespondenţa emise de debitor, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar vor cuprinde, în mod obligatoriu şi cu caractere vizibile, în limbile română, engleză şi franceză, menţiunea "în insolvenţă", "in insolvency", "en procedure collective".

(2)
După intrarea în reorganizare judiciară sau faliment, actele şi corespondenţa vor purta, în condiţiile prevăzute la alin. (1), menţiunea "în reorganizare judiciară", "in judicial reorganisation", "en redressement" sau, după caz, "în faliment", "in bankruptcy", "en faillite". După intrarea în procedura simplificată se va face, de asemenea, menţiunea "în faliment", "in bankruptcy", "en faillite".

(3)
Dacă debitorul deţine sau administrează una sau mai multe pagini de internet, organele de conducere ale acestuia sunt obligate să publice pe paginile de internet proprii, în termen de 24 de ore de la data comunicării hotărârii de deschidere a procedurii, informaţiile referitoare la starea societăţii, precum şi numărul, data şi instanţa care a pronunţat hotărârea.

(4)
Prejudiciile suferite de terţii de bună-credinţă ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute la alin. (1)-(3) vor fi reparate în mod exclusiv de persoanele care au încheiat actele ca reprezentanţi legali ai debitorului, fără a fi atinsă averea debitorului.

 

Comentariu

 

Se menţine din vechea reglementare obligaţia inserării menţiunilor privind publicitatea stării de insolvenţă – în insolvenţă, in insolvency, en procedure collective, sau în reorganizare judiciară, in judicial reorganization, en redressement ori în faliment, in bankruptcy, en fallite (art. 83 alin. 3).

Aceste menţiuni vor trebui să figureze, după deschiderea procedurii insolvenţei, atât în actele juridice încheiate de debitor, cât şi în corespondenţa transmisă de debitor ori de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, în numele acestuia, precum şi pe paginile de internet deţinute sau administrate.

Se menţine din vechea reglementare regula

repararării, în mod exclusiv, a prejudiciilor produse de cei care au încheiat actele ca reprezentanţi ai debitorului, fără respectarea obligațiilor de asigurare a publicității, în condițiile legii art. 83 alin. (1)-(3) din lege.

 

 

 

Art. 84

(1)
În afară de cazurile prevăzute la art. 87, de cele autorizate de judecătorul-sindic sau avizate de către administratorul judiciar, toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule de drept.

(2)
Administratorul special desemnat într-o procedură de insolvenţă răspunde pentru încălcarea dispoziţiilor art. 87, judecătorul-sindic, la cererea administratorului judiciar, a adunării creditorilor, formulată de preşedintele comitetului creditorilor sau de un alt creditor desemnat de aceasta, sau la cererea creditorului ce deţine 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală, putând dispune ca o parte din pasivul astfel produs să fie suportat de către administratorul special, fără să depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu actele sau operaţiunile astfel desfăşurate.

(3)
Debitorul şi/sau, după caz, administratorul judiciar sunt/este obligaţi/obligat să întocmească şi să păstreze o listă cuprinzând toate încasările, plăţile şi compensările efectuate după deschiderea procedurii, cu precizarea naturii şi valorii acestora, precum şi a datelor de identificare a cocontractanţilor.

 

Comentariu

 

Legiuitorul a menţinut sancţiunea nulităţii actelor, operaţiunilor şi plăţilor efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii, cu excepţia actelor ce se încadrează în limitele prevazute de art. 84, respectiv:

 a) activităţile curente –  definite de art.5 pct.2 , ca şi în art. 3 din Legea 85/2006, al caror regim se menţine la art. 87 ;

b) actele ce depăşesc  cadrul activităţilor  curente – pentru care şi actuala reglementare impune condiţia aprobării comitetului creditorilor;

c) acte autorizate de judecătorul sindic – la solicitarea administratorului judiciar sau a lichidatorului ori la cererea creditorului sau a unei persoane interesate.

Noua reglementare a adăugat, ca exceptii,

actele avizate de administratorul judiciar. Textul este astfel corelat cu prevederile în materia supravegherii/conducerii activităţii debitoarei de către administratorul judiciar, administratorul judiciar având rolul de a supraveghea/conduce activitatea debitorului, după cum dreptul de administrare este ridicat sau nu, dar şi de a autoriza actele care depăşesc limitele activităţilor curente, cu aprobarea comitetului creditorilor, conform art. 87 (2) din lege.

Dat fiind faptul că răspunde unei nevoi de protejare a interesului concursual al creditorilor de actele juridice ce ar putea aduce pierderi grave averii debitorului, norma ce instituie interdicţia este una de interes general, iar regimul juridic aplicabil nulităţii este cel specific nulitatii absolute.

Cu titlu de noutate față de vechea reglementare a art. 46 din Legea nr. 85/2006, se reglementează răspunderea adminstratorului special pentru actele încheiate cu nerespectarea regimului amintit. Soluția apare ca o consecință a faptului că, după deschiderea procedurii, administratorul special este desemnat să reprezinte debitorul dacă acestuia nu i-a fost ridicat dreptul de administrare.

Evident, răspunzător poate fi şi orice reprezentant al debitorului care încheie astfel de acte interzise până la numirea administratorului special sau dupa aceea, până la momentul în care numirea devine opozabilă. Pentru că intervine pentru încheierea unor acte juridice prohibite de lege şi nu în temeiul unor prevderi contractuale, răspunderea se va angaja în condiţiile răspunderii civile delictuale.

Cu privire la cuantumul despăgubirilor,

se reglementează expres faptul că sunt aplicabile regulile clasice în materia răspunderii civile delictuale, trebuind să fie acoperit prejudiciul produs, dacă se dovedeşte legătura de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu.

Competenţa de soluţionare a unei asemenea acţiuni aparţine judecătorului sindic. Legea prevede că au legitimare procesuală administratorul judiciar, adunarea creditorilor (prin preşedintele  Comitetului creditorilor  sau alt creditor desemnat) și creditorul ce deţine 50% din valoarea masei credale.

 

Art. 85

(1)
Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare, constând în dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile din avere şi de a dispune de acestea dacă nu şi-a declarat intenţia de reorganizare, în condiţiile art. 67 alin. (1) lit. g). Ridicarea dreptului de administrare se dispune şi în cazul în care debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare în termenul prevăzut la art. 74.

(2)
Cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege, prevederile alin. (1) sunt aplicabile şi în legătură cu bunurile pe care debitorul le-ar dobândi ulterior deschiderii procedurii.

(3)
Judecătorul-sindic va putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului odată cu desemnarea unui administrator judiciar, indicând totodată şi condiţiile de exercitare a conducerii activităţii debitorului.

(4)
Dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune deschiderea falimentului.

(5)
Creditorii, comitetul creditorilor ori administratorul judiciar pot oricând adresa judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, cu condiţia dovedirii pierderilor continue din averea debitorului sau lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate.

(6)
Judecătorul-sindic va examina, în termen de 15 zile, cererea prevăzută la alin. (5), într-o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul judiciar, comitetul creditorilor şi administratorul special.

(7)
De la data intrării în faliment, debitorul va putea desfăşura doar activităţile ce sunt necesare derulării operaţiunilor lichidării.

 

Comentariu

 

Legea prevede cazurile în care opereaza ridicarea dreptului de administrare: i) cazul în care debitorul nu și-a exprimat intentia de reorganizare odata cu cererea de deschidere a procedurii, cand aceasta ii apartine, sau în termen de 10 zile de la data deschiderii procedurii, în cazul în care aceasta este declanșată la cererea creditorului; ii) în cazul intrarii în faliment; iii) în cazul pierderilor continue, situaţie în care textul nou precizează faptul că acestea trebuie dovedite de autorul cererii – creditori, comitet de creditori sau administrator judiciar .

 

Art. 86

(1)
Prin sentinţa sau, după caz, încheierea având drept efect ridicarea dreptului de administrare, judecătorul-sindic va da dispoziţii tuturor băncilor la care debitorul are deschise conturi să nu dispună de sume fără un ordin al administratorului judiciar/lichidatorului judiciar. Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va comunica de urgenţă băncilor instituirea acestei interdicţii.

(2)
Încălcarea interdicţiei comunicate de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar atrage răspunderea băncilor pentru prejudiciul creat, precum şi o amendă judiciară de la 4.000 lei la 10.000 lei.

 

Comentariu

 

Noua reglementare menţine efectul hotărârii prin care se ridică dreptul de administrare al debitorului (de drept, în faliment). Ca urmarese mentine și prevederea potrivit căreia judecătorul sindic va da dispoziții băncilor  de a nu dispune de respectivele sumele de bani fără ordinul administratorului

judiciar/lichidatorului.

Actuala reglementare este însă mai nuanţată. Pentru a evita orice interpretări divergente,  noua reglementare prevede că interdictia de a dispune de sume se aplică tuturor bancilor la care debitorul are conturi (în care se regăsesc sau s-ar putea regăsi în viitor sume de bani), nefiind suficient sau relevant faptul că în respectivele conturi se află disponibilităţi la momentul primirii încheierii judecătorului sindic.

Orice sume care vor alimenta conturile debitorului se vor afla sub incidenţa aceleiaşi interdicţii.

Prevederea legală are în vedere, în esenţă, plăţile şi operațiunile prin care debitorul ar dispune de disponibilităţile din conturi cu încălcarea prerogativei de conducere a activității debitorului pe care administratorul judiciar sau lichidatorul o capătă odată cu ridicarea dreptului de administrare. Obligaţia comunicării interdicţiei revine tot administratorului judiciar/lichidatorului. Noua reglementare menţine sancţiunile din vechea reglementare pentru încălcarea interdicţiei, respectiv obligarea la daune-interese şi sancţiunea amenzii de 4000 - 10.000 lei.

 

Art. 87

(1)
În perioada de observaţie, debitorul va putea să continue desfăşurarea activităţilor curente şi poate efectua plăţi către creditorii cunoscuţi, care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente, după cum urmează:

a)
sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 67 alin. (1) lit. g), şi nu i-a fost ridicat dreptul de administrare;

b)
sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.

(2)
Actele, operaţiunile şi plăţile care depăşesc condiţiile prevăzute la alin. (1) vor putea fi autorizate în exercitarea atribuţiilor de supraveghere de administratorul judiciar; acesta va convoca o şedinţă a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia. În cazul în care o anumită operaţiune care excedează activităţii curente este recomandată de către administratorul judiciar, iar propunerea este aprobată de către comitetul creditorilor, aceasta va fi îndeplinită obligatoriu de administratorul special. În cazul în care activitatea este condusă de către administratorul judiciar, operaţiunea va fi efectuată de către acesta cu aprobarea comitetului creditorilor, fără a fi necesară cererea administratorului special.

(3)
În cazul propunerilor de înstrăinare a bunurilor din averea debitorului grevate de cauze de preferinţă, creditorul titular are următoarele drepturi:

a)
dreptul de a beneficia de o protecţie corespunzătoare a creanţei sale, potrivit prevederilor art. 78;

b)
dreptul de a beneficia de distribuiri de sume în condiţiile art. 159 alin. (1) pct. 3 şi art. 161 pct. 1, în condiţiile în care nu poate beneficia de o protecţie corespunzătoare a creanţei, beneficiind de o cauză de preferinţă, conform prevederilor art. 78.

(4)
Finanţările acordate debitorului în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, cu aprobarea adunării creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire, potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, potrivit prevederilor art. 161 pct. 2. Aceste finanţări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferinţă, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferinţă. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obţinut, prioritatea la restituire a acestor creanţe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferinţă, proporţional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferinţă. În cazul inexistenţei sau al insuficienţei bunurilor care să fie grevate de cauze de preferinţă în favoarea creditorilor ce acordă finanţare în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, pentru partea negarantată a creanţei, aceştia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2.

 

Comentariu

 

În perioada de observaţie  activitatea debitorului se va desfăşura:

• sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a formulat fie odată cu cererea de deschidere a procedurii, fie ulterior, în termenul legal, intenţia de reorganizare şi dreptul de administrare nu i-a fost ridicat;
• sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i-a fost ridicat dreptul de administrare prin hotărârea judecatorului sindic.

Reglementarea menţine un regim juridic distinct pentru operaţiunile curente şi pentru cele care depăşesc cadrul operaţiunilor curente, în scopul protejării averii debitorului, în interesul creditorilor. Întrucât cele din ultima categorie comportă un risc ridicat pentru averea debitorului, acestea sunt supuse unui regim de exigenţă superior, ce implică şi aprobarea comitetului creditorilor, ca organ colectiv reprezentativ al creditorilor.

Pentru distincţia celor două categorii de operaţiuni, noua reglementare menţine definiţia activităţilor curente, care este reglementată de art. 5 pct. 2 – „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii şi operaţiuni financiare propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observaţie, în cursul normal al activităţii sale, cum ar fi:

a) continuarea activităţilor contractate, conform obiectului de activitate;

b) efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi aferente acestora;

c) asigurarea finanţării capitalului de lucru în limite curente.

În aprecierea categoriei în care se încadrează o anume operaţiune  trebuie avut în vedere caracterul exemplificativ şi nu limitativ al enumerării, care rezultă din interpretarea literală a textului legal („cum ar fi”).

Formalitatea aprobării finanţării în adunarea creditorilor este impusă din considerente de echitate şi de asigurare a unui echilibru între cele doua scopuri ale procedurii institute de art. 2 din lege, pentru ca, finalmente, o superprioritate acordată creditorului ce sprijină redresarea, finanţând pe debitor în perioada de observaţie, să fie asigurată doar în contextul în care o diminuare a şanselor de recuperare a creanţelor pentru creditorii cu creanţă anterioară deschiderii procedurii este asumată de adunarea creditorilor.

Mai mult, norma  are în vedere ca, o diminuare a substanţei cauzei de preferinţă conservată cu diligenţa de un creditor cu creanţa anterioară deschiderii procedurii să nu se producă decât:

• în cazul inexistenţei bunurilor negrevate care să fie suficiente, prin valoare, pentru un asemenea scop;
• în situaţia în care prima condiţie nu este îndeplinită, în cazul existenţei acordului creditorului beneficiar de cauze de preferintă asupra acelui bun;
• în lipsa acordului creditorilor beneficiari de cauze de preferinţă, superprioritatea creditorului finanţator, instituită potrivit art. 159 alin. (1) pct. 2 din lege, urmează să fie suportată proporţional de creditorii beneficiari de cauze de preferinţă, prin raportare la valoarea bunurilor sau drepturilor ce formează obiectul respectivelor cauze de preferinţă, stabilită de un evaluator, în cadrul procedurii, prevederile art. 61 și 62 din lege fiind aplicabile.

În lipsa bunurilor care să fie grevate de o asemenea cauză de preferinţă în favoarea finanţatorului la momentul finanţării, superprioritatea este adaptată de legiuitor ca fiind extinsă şi asupra bunurilor sau drepturilor negrevate, conform ordinii de prioritate instituită  de art. 161 pct. 2 din lege. Evident, este vorba despre bunuri care  eventual ar urma să intre ulterior în patrimoniul debitorului, iar finanţatorul va trebui să analizeze şi să îşi asume o asemenea situaţie.

În ceea ce priveşte supravegherea activităţii debitorului de către administratorul judiciar, art. 5 pct. 66 conferă o mai precisă şi strictă definire şi reglementare a acestei instituţii, cu precizarea că aceasta constă în: analiza permanentă a activităţii debitorului și avizarea prealabilă a măsurilor care implică patrimonial debitorul şi a măsurilor menite să conducă la restructurare/reorganizare.

Cu toate că operaţiunile pe care administratorul judiciar le avizează prealabil au căpătat o enumerare foarte detaliată  şi aceasta nu are un caracter limitativ, analiza permanentă a activitatii debitorului are un rol foarte important, dat fiind faptul că, pe de o parte, administratorul judiciar va trebui sa se implice în observarea activităţii debitorului cu privire la respectarea obligatiilor legale ale acestuia, inclusiv la încadrarea activităţii sale în activitatea curentă, la continuarea operaţiunilor în perioada de observatie în acord cu scopul redresării, la prevenirea diminuării patrimoniului debitoarei prin acte sau fapte nelegale, acţionand în scopul prevenirii sau inlaturării oricaror consecinte contrare legii.

Din această perspectivă, în situaţia pierderilor continue, falimentul fiind inevitabil, administratorul judiciar are pusa la indemana de legiuitor și prerogativa solicitării trecerii la faliment, protejand astfel averea debitorului şi interesul creditorilor. Nu trebuie omis că acordarea prin noua reglementare a unor prerogative extinse în activitatea de supraveghere exercitată de către administratorul judiciar, pe componenta avizării operaţiunilor, nu se putea face fără un suport acordat de legiuitor prin responsabilizarea administratorului special, care va trebui să efectueze o raportare prealabilă atunci cand solicita în acest sens concursul administratorului judiciar, prin care să menţioneze şi faptul că au fost verificate şi că sunt îndeplinite condiţiile privind realitatea şi oportunitatea operaţiunilor juridice supuse avizării.

Cu privire la chestiunea asumării oportunităţii operaţiunilor, prevederea legală are rolul de a determina mai degrabă o conştientizare a importanţei activităţii administratorului special şi un sprijin acordat administratorului judiciar, care va putea refuza avizarea unei operaţiuni propuse şi asumate de administratorul special în măsura în care consideră că operaţiunea nu este oportună.

În privinţa efectuării operaţiunilor care excedează limitelor activităţii curente,

noua reglementare

oferă

o mai clară definire a rolului administratorului special şi a administratorului judiciar în cadrul unei asemenea proceduri. Se observă că nu întotdeauna iniţiativa unor asemenea acte sau operaţiuni trebuie să aparţină administratorului special. Reglementarea prevede o nuanţare a atribuţiilor înainte şi după ridicarea dreptului de administrare (art. 87 alin. 2).

Astfel:

a) dacă debitorul are dreptul de administrare:

- fie administratorul special poate solicita efectuarea unei asemenea operaţiuni către administratorul judiciar iar administratorul judiciar o va supune spre aprobare comitetului creditorilor,  urmând ca după aprobarea comitetului creditorilor administratorul special să aplice respectiva decizie şi să dispună efectuarea operaţiunii;

- fie administratorul judiciar recomandă operaţiunea supunând-o votului Comitetului creditorilor, iar administratorul special va efectua demersurile necesare pentru efectuarea operaţiunii, în caz de aprobare.

b) dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare, o procedură de aprobare a unei asemenea operaţiuni va putea fi iniţiată doar de către administratorul judiciar care are atribuţia conducerii în tot a activităţii debitorului, ceea ce exclude orice rol al administratorului special în această privinţă.

O asemenea operaţiune va putea fi  propusă a se aproba comitetului creditorilor doar de către admnistratorul judiciar, urmând ca tot administratorul judiciar să o aplice în caz de aprobare.

În privinţa protecţiei corespunzătoare acordată creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferinţă în cazul înstrăinării activelor grevate în favoarea lor, reglementarea este de asemenea îmbunătăţită. Astfel, pe lângă menţinerea prevederilor referitoare la necesitatea supunerii unei asemenea operaţiuni votului comitetului creditorilor,  creditorii respectivi vor beneficia:

• de conferirea unei protecţii corespunzătoare, conform art. 78
  
  (protecţia corespunzătoare reglementată la instituţia ridicării suspendării – plăţi periodice din partea debitorului, novarea obligaţiei de garanţie prin substituirea obiectului garanţiei,etc.), masura menținută din vechea reglementare
• în completare, noua reglementare prevede pentru acești creditori dreptul de a beneficia de distribuiri de sume, în condiţiile art. 159 alin. (1) pct. 3  şi art. 161 pct. 1 (poziţia prioritară, similară cheltuielilor de procedură, pentru bunuri negrevate).

Prevederea de la art. 87 alin. (3) presupune înstrăinarea bunului grevat liber de sarcini în condiţiile art. 91 din lege și substituirea  dreptului la îndestulare din valorificarea acelui bun cu una dintre măsurile de protecţie prevazute de art. 78.  Doar în măsura în care nu se poate conferi o măsură prevăzută de art. 78, respectivul creditor va beneficia de distribuiri de sume din bunul valorificat, cu respectarea ordinii de preferinta prevazute la art. 159 alin. (1) pct. 3 , respectiv art. 161 pct.1.

Legiuitorul conferă  o protecţie creditorului beneficiar de cauze de preferinţă, dar pe de alta parte, în condiţiile în care scopul valorificării în perioada de observaţie este acela de a asigura surse necesare continuării activităţii, legiuitorul asumă o prevalenţă a dezideratului continuării activităţii, în sprijinul redresării. drepturilor creditorului beneficiar de cauze de preferinţă.

De aceea, legiuitorul cumulează ca măsuri de protecţie distribuirile de sume din bunul valorificat conform art. 159 alin. (1) pct. 3  cu cele conform art. 161 pct.1. Distribuirea în condiţiile art. 161 pct.1 din lege vine să completeze protecţia conferită creditorilor beneficiari de cauze de preferinţă, pentru situaţia în care celelalte măsuri de protecţie nu sunt realizate.

 

Jurisprudență

 

S-a apreciat că este lovit de nulitate absolută un contract de închiriere încheiat după deschiderea procedurii, fără autorizarea judecătorului sindic sau aprobarea comitetului creditorilor, conform dispoziţiilor art. 49 alin. (2) în măsura în care, pentru debitorul în cauză, respectivul contract nu se încadrează în  categoria „activităţilor curente.
(Curtea de Apel Craiova, Decizia nr. 1435/20.12.2010).

 

Art. 88

Dacă la data deschiderii procedurii un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil terţilor, înscrierile, transcrierile, intabulările şi orice alte formalităţi specifice necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în vederea confiscării speciale şi/sau extinse, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect faţă de creditori, cu excepţia cazului în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanţă, autoritatea ori instituţia competentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se radiază de drept.

 

Comentariu

 

Articolul reglementeaza conditiile de opozabilitatefaţă de procedură a drepturilor, actelor şi faptelor juridice anterioare deschiderii procedurii, în scopul asigurării predictibilităţii, atât în interesul creditorilor diligenţi, îndreptăţiţi să participe la procedura insolvenţei, astfel cum sunt definiţi potrivit art. 5 pct. 19 din lege, cât şi în scopul protejării averii debitorului, după deschiderea procedurii, de acţiuni care ar putea să îi diminueze acestuia şansele de redresare.

Se instituie astfel ca regulă de opozabilitate faptul că drepturile, actele şi faptele juridice anterioare deschiderii procedurii sunt opozabile şi produc efecte în cadrul procedurii faţă de debitor sau creditori doar dacă formalităţile necesare pentru ca respectivele acte să devină opozabile fuseseră deja îndeplinite la data deschiderii procedurii.

Prin exceptie, cu toate că respectivele drepturi, acte şi fapte juridice anterioare deschiderii nu au devenit opozabile până la data deschiderii procedurii, potrivit regulilor în materie, legiuitorul instituie o regulă de opozabilitate specială echitabilă, pentru situaţia în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanţă, autoritatea ori instituţia competentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Pentru situaţia în care, pentru opozabilitate, sunt necesare astfel de formalităţi, evident că susbzistă condiţia ca respectiva cerere să fie admisă de autoritatea sau instituţia competentă sau de către instanţa de judecată, în condiţiile legii.

 

Art. 89

(1)
Orice transfer, îndeplinire a unei obligaţii, exercitare a unui drept, act sau fapt realizat în temeiul unor contracte financiare calificate, precum şi orice acord de compensare bilaterală sunt valabile, pot fi executate şi/sau opuse unui cocontractant insolvent ori unui garant insolvent al unui cocontractant, conform condiţiilor rezultând din înţelegerea părţilor, fiind recunoscute ca bază de înscriere a creanţei în procedurile prevăzute de prezentul capitol.

(2)
Singura obligaţie, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unei compensări bilaterale - netting - în condiţiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părţi la contract va fi aceea de a presta obligaţia netă, respectiv suma de plată sau obligaţia de a face, rezultată în urma nettingului către cocontractantul său.

(3)
Singurul drept, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui netting în condiţiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părţi la contract, va fi acela de a primi dreptul net, respectiv suma de plată sau obligaţia de a face, care rezultă în urma nettingului de la cocontractantul său.

(4)
Nicio atribuţie conferită prin prezenta lege unui organ care aplică procedura insolvenţei nu va împiedica încetarea contractului financiar calificat şi/sau accelerarea îndeplinirii obligaţiilor de plată ori a îndeplinirii obligaţiilor de a face sau a realizării unui drept în baza unuia ori a mai multor contracte financiare calificate, având ca temei un acord de netting, aceste puteri fiind limitate la suma netă rezultată în urma aplicării acordului de netting.

(5)
Cu excepţia dovedirii intenţiei frauduloase a debitorului în sensul art. 117 alin. (2) lit. g), administratorul judiciar/lichidatorul judiciar sau, după caz, instanţa judecătorească nu poate împiedica, cere anularea ori decide desfacerea unor operaţiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de netting, realizate în baza unui contract financiar calificat.

 

 

 

Comentariu

 

Se păstrează regimul juridic şi efectele contractelor financiare calificate şi ale acordurilor de compensare bilaterală (netting), justificat de efectele lor benefice asupra stabilităţii sistemului financiar, în deplina concordanta cu Principiul nr. 7 enuntat la art. 4 din lege. Legiuitorul protejaza astfel securitatea dinamica a opratiunilor juridice de natura financiara şi tinde practic la o certificare netă a raportului juridic dintre debitor şi cocontractanţii sai în cazul unor contracte financiare complexe. Practic, ca urmare a compensării cu exigibilitate imediată, toate contractele dintre părţi sunt încetate, determinându-se valoarea de piaţă a fiecăruia (pe baza unui mecanism de evaluare stabilit contractual), suma tuturor acestor contracte este apoi adunată, calculandu-se expunerea netă dintre părţi în urma incetarii tuturor contractelor dintre parti, rezultând o singură obligaţie de plată ("suma netă"). Această sumă netă este singura obligaţie care trebuie plătită şi este, de regulă, datorată imediat după momentul determinării, ea fiind fie datorata de debitorul insolvent, fie platibilă acestuia. Măsura va putea aduce un plus de resurse financiare debitorului, necesare în scopul redresării, în cazul în care, în urma compensării, va rezulta o creanţă pentru acesta.

 

Art. 90

(1)
Deschiderea procedurii de insolvenţă nu afectează dreptul niciunui creditor de a invoca compensarea creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii. Compensarea poate fi constatată şi de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar.

(2)
Prevederile alin. (1) se aplică în mod corespunzător şi creanţelor reciproce născute după data deschiderii procedurii insolvenţei.

 

Comentariu

 

Se păstrează regula compensării legale, dacă sunt întrunite condiţiile acesteia la data deschiderii procedurii. Condiţiile compensării sunt cele prevăzute de art. 1617 din Codul Civil.

Prin derogare de la prevederile de drept comun, textul de lege instituie anumite limitări în materia compensării de drept a creanţelor reciproce dintre debitorul supus procedurii insolvenţei şi un terţ care are la rândul său calitatea de debitor şi totodată de creditor al celui dintâi. Regula specială nu îngăduie compensarea creanţelor reciproce care nu îndeplineau condiţiile de drept comun pentru a interveni compensarea legală fie la data deschiderii procedurii – ceea ce prevedea şi textul de lege anterior, respectiv art. 52  din Legea nr. 85/2006- , fie, pentru creanţele născute ulterior deschiderii procedurii, situaţie adăugată de noua reglementare.

De aici rezultă că restricţia are în vedere situaţia în care creanţa uneia dintre părţile raportului juridic era certă lichidă şi exigibilă anterior deschiderii procedurii iar cealaltă creanţă îndeplineşte aceste cerinţe abia după data deschiderii procedurii (deși ambele creanțe sunt anterioare deschiderii).

Această prevedere are în vedere eliminarea posibilităţii compensării unor astfel de creanţe, în condiţiile în care, în cadrul procedurii concursuale şi colective a insolvenţei, leguitorul instituie, pentru executarea indirectă a obligaţilor, în cadrul  art. 159 şi art. 161, o ordine de prioritate la distribuire, care nu poate fi eludată de astfel de compensări.

De asemenea, restricția are în vedere și situația în care una dintre creanțe, îndeplinind condițiile de a fi certă, lichidă și exigibilă, este născută anterior deschiderii procedurii, având drept cauză un raport juridic obligațional anterior, iar cealaltă creanță, de asemenea beneficiind de aceleași condiții, se naște ulterior deschiderii, dintr-un raport juridic obligațional ulterior.

Compensarea nu poate opera în această situație pentru faptul că s-ar încălca ordinea de distribuție a creanțelor, permisiunea compensării semnificând stingerea unei creanțe (cea compensabilă) înaintea altora, prioritare în rang, și într-o cotă mai mare decât cea care i s-ar fi cuvenit.

Permisiunea aplicării totuşi a compensării legale în contextul insolvenţei uneia dintre părţile raportului juridic, în cazurile date, are în vedere considerente care vizează simplificarea din punct de vedere procedural, a raporturilor dintre părți, context în care nu se mai impune parcurgerea unei proceduri inutile, în care un terţ este obligat să formuleze cerere de admitere a creanţei în procedură pentru realizarea creanţei sale, cu riscul ca el să nu îşi mai recupereze creanţa anterioară deschiderii procedurii, în timp ce debitorul va putea sa isi recupereze creanta impotriva sa ;

De asemenea, se realizează o fluidizare a raporturilor juridice şi după data deschiderii procedurii, ceea ce este benefic averii debitorului şi scopului procedurii, încurajând parteneriatul cu debitorul în condiţii normale şi după data deschiderii procedurii.

 

Jurisprudență

 

Prevederile art. 52 din Legea nr. 85/2006 […] instituie posibilitatea invocării de către un creditor a dreptului său de a cere compensarea creanţei sale cu cea a debitorului atunci când sunt îndeplinite cerinţele prevăzute de art. 1143 şi 1144 din Codul civil în materie de compensare legală. Prin aceasta prevedere se garantează dreptul de creanţă al creditorului asupra patrimoniului debitorului. […] Afirmaţia apelantei referitoare la termenul limită până la care pârâta putea invoca compensarea nu are niciun suport legal nici în legea insolvenţei, articolul art. 52 din Legea nr. 85/2006 neinstituind un astfel de termen. În opinia instanţei de apel, nu prezintă nicio relevanţă faptul că pârâta […] nu a indicat în declaraţia de creanţă că debitoarea […] deţine la rândul său aceeaşi calitate şi nu a invocat compensarea, de vreme ce compensare legală operează de drept conform art. 1144 Cod civil şi poate fi invocată pe cale de apărare. De altfel, revenea lichidatorului judiciar al apelantei […] obligaţia de a analiza raporturile contractuale derulate între părţi, cu ocazia verificărilor efectuate în temeiul art. 66 din Legea nr. 85/2006, şi de a sesiza caracterul reciproc al creanţelor înregistrate în evidenţele contabile ale debitoarei, debitoarea fiind cea care avea tot interesul să invoce compensarea la momentul declarării creanţei pârâtei (
Curtea de Apel Cluj, Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal, Decizia civilă nr. 308/05.09.2015)

 

Art. 91

(1)
Bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, în exerciţiul atribuţiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenţie, sechestre, de orice fel. Fac excepţie de la acest regim măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea confiscării speciale şi/sau confiscării extinse.

(2)
Prin excepţie de la dispoziţiile art. 885 alin. (2) din Codul civil, radierea din cartea funciară a oricăror sarcini şi interdicţii prevăzute la alin. (1) se face în temeiul actului de înstrăinare semnat de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar.

 

Comentariu

 

Înstrăinarea de active din averea debitorului de către administratorul judiciar sau lichidator, în exerciţiul atribuţiilor, face ca acestea să fie dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenţie, sechestre, de orice fel.

Regula este preluată, în rațiunea ei, din vechea reglementare a art. 53 din Legea nr. 85/2006. Respectiva regulă, întâlnită şi în prevederile art. 773 și art. 856 alin. (3) din Codul de procedura civila, are rolul de a încuraja dobândirea bunurilor în astfel de proceduri şi de a maximiza astfel gradul recuperării creanţelor creditorilor, fiind totodată o soluţie firească dupa ce o procedură execuţională a fost finalizată.

Faţă de vechea reglementare a art. 53 din Legea nr. 85/2006,  realizează o adaptare terminologică la limbajul noului Cod civil, modificând  denumirea sarcinilor enumerate.

Pe de altă parte, noua reglementare renunţă la a excepta de la această regulă orice măsură asigurătorie sau măsură preventivă specifică, instituită în cursul procesului penal. Mai mult, noua reglementare include în enumerarea sarcinilor care nu vor mai urmări bunul vândut în cadrul procedurii sechestrele de orice fel, menţinând în sfera excepţiilor doar măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea confiscării speciale şi/sau confiscării extinse.

Trebuie avut în vedere că prevederea este aplicabilă fără excepţie, tuturor înstrăinărilor efectuate de debitor în timpul procedurii insolvenţei, indiferent de faptul că înstrăinarea a fost efectuată în perioada de observaţie, în reorganizare sau în faliment. Reglementarea instituie măsuri de protecţie a creditorilor beneficiari de cauze de preferinţă, la art. 87 alin. (2) și (3) și art. 131.

În  fine, în plus faţă de precedenta reglementare, textul actual rezolvă o problemă practică, legată de facilitarea îndeplinirii formalităţilor de publicitate imobiliară în interesul terţului dobânditor al unui bun în cadrul procedurii.

Cu toate că înstrăinarea bunurilor se face “liberă de sarcini” prin efectul legii (ope legis), noua reglementare şi-a propus să pună la îndemâna dobânditorului instrumentul cel mai simplu cu putinţă pentru ca în cartea funciară a imobilului înstrăinat să opereze radierea sarcinilor fără alte formalităţi inutile
.
În  acest sens, prin derogare de la prevederile

art. 885 alin. (2) din Codul Civil (consimțământul titularului în formă autentică), în cazul înstrăinărilor în procedura insolvenţei, nu mai este necesară nicio altă formalitate, fiind suficient

actul de înstrăinare semnat de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar pentru ca sarcinile să poată fi radiate din cartea funciară.

 

Art. 92

(1)
Administratorul judiciar va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de acesta, care nu va putea depăşi 20 de zile de la desemnarea sa, un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie din procedura generală.

(2)
Raportul va indica dacă debitorul se încadrează în categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2) şi, în consecinţă, trebuie supus procedurii simplificate prevăzute de prezenta lege, caz în care va cuprinde documentele doveditoare şi propunerea de intrare în faliment în procedura simplificată. Administratorul judiciar va notifica propunerea de intrare în faliment prin procedura simplificată creditorilor care au depus cerere introductivă şi debitorului, prin administratorul special, depunând la instanţă, odată cu cererea, dovada îndeplinirii procedurii de notificare.

(3)
Judecătorul-sindic supune propunerea prevăzută la alin. (2), privind intrarea în faliment a debitorului în procedura simplificată, dezbaterii părţilor în şedinţă publică, în maximum 15 zile de la primirea raportului administratorului judiciar.

(4)
În cadrul şedinţei de judecată prevăzute la alin. (3), judecătorul-sindic, după ascultarea părţilor interesate, va da o sentinţă prin care va aproba sau va respinge, după caz, concluziile raportului supus dezbaterii.

(5)
În cazul aprobării raportului prevăzut la alin. (4), judecătorul-sindic va decide, prin aceeaşi sentinţă, intrarea în faliment a debitorului, în condiţiile art. 145 alin. (1) lit. D.

 

 

Comentariu

 

Legiuitorul păstrează, în esență, prevederile vechii reglementări a art. 54 din Legea nr. 85/2006.

Documentul reprezentând raportul privind trecerea la procedura simplificată sau continuarea activității este instrumentul prin care, procedura generală a insolvenței poate lua turnura către faliment, pe calea procedurii simplificate,  în situațiile în care debitorul se încadrează într-una dintre categoriile prevăzute de art. 38 alin. (2) din lege, situații în care se consideră ca debitorul nu ar putea fi supus procedurii reorganizarii.

Conținutul raportului va justifica, dacă este cazul, îndeplinirea condițiilor privind trecerea la faliment în  forma simplificată și propunerea administratorului judiciar de trecere la faliment, urmând a se anexa respectivului raport documentele doveditoare cu privire la indeplinirea conditiilor prevazute de art. 38 alin. (2) din lege.

Legiuitorul impune un asemenea demers procedural pentru considerentul celerității și al eliminării parcurgerii unei proceduri de reorganizare inutilă, dar și pentru că unele dintre informațiile cu privire la încadrarea debitorului în categoriile cărora legea le prohibește reorganizarea pot fi identificate de către administratorul judiciar doar pe parcursul derularii procedurii, prin investigațiile și solicitările pe care acesta le poate adresa atât debitorului, cu aplicarea sancțiunilor prevăzute de art. 82, cât și diverselor autorități, în condițiile prevăzute de art. 96 din lege. În fapt, astfel cum precizează și definiția procedurii simplificate reglementată la art. 5 pct. 47 din lege, doar informațiile prevăzute de art. 38 alin. (2) lit. c) și d) pot surveni ulterior deschiderii procedurii.

Dat fiind că prevederile art. 38 alin. 2 nu mai includ în categoria debitorilor față de care se va deschide procedura simplificată pe cei care nu depun documentele, astfel cum prevedea vechiul text al art. 1 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 85/2006, împotriva acestor debitori nu se poate propune prin acest raport trecerea la procedura simplificată. Scopul reglementarii este acela al sporirii sanselor de reorganizare în comparație cu ceea ce prevedea vechea reglementare. Astfel, cu toate ca debitorul este decazut din dreptul de a depune un plan de reorganizare, se acorda sansa salvarii afecerii prin reorganziare daca un plan va fi depus de orice alta persoana care are legitimarea legala.

Formalitatea publicităţii va fi îndeplinită prin BPI, în condițiile art. 42 alin. 1 din lege, de depunerea raportului putând lua cunoştinţă astfel oricare dintre creditori.

 

Art. 93

Ulterior intrării în procedura simplificată, în cazul în care documentele prevăzute la art. 67 alin. (1) lit. b)-f) şi l) nu sunt prezentate de către debitor, lichidatorul judiciar desemnat va reconstitui, în măsura posibilului, acele documente, cheltuielile astfel efectuate urmând a fi suportate din averea debitorului.

 

Comentariu

 

Textul de lege nu comportă nicio modificare față de prevederile art. 55 din Legea nr. 85/2006.

Pentru a se conferi posibilitatea continuării procedurii în parametrii fireşti, cum ar fi spre exemplu necesitatea identificării activelor, a identificării operaţiunilor suspecte care intră în domeniul acţiunilor prevăzute de art. 117, dar şi a faptelor care atrag răspunderea persoanelor vinovate de starea de insolvență conform art. 169 din lege, legea nu îngăduie pasivitate din partea lichidatorului judiciar, instituind o obligaţie expresă în sarcina acestuia, menită să contribuie finalmente la atingerea sopului procedurii reglementat de art. 2.

Art. 94

Pentru celeritatea procedurii de insolvenţă, în condiţiile art. 38 alin. (2) lit. c), instanţa poate stabili, pentru creditorul care a solicitat deschiderea procedurii de insolvenţă sau administratorul judiciar desemnat, îndatoriri în ceea ce priveşte prezentarea probelor cu înscrisuri, relaţii scrise, poate solicita la interogatoriu persoanele identificate ca făcând parte din conducerea societăţii, poate solicita asistenţa şi concursul acestora la efectuarea actelor de procedură, precum şi orice alte demersuri necesare soluţionării cauzei.

 

Comentariu

 

Textul de lege nu este modificat, în esenţă, faţă de prevederile art. 56 din Legea nr. 85/2006 şi constituie un instrument pentru judecătorul-sindic în scopul obţinerii cu celeritate a înscrisurilor şi probelor care să accelereze deschiderea unei proceduri simplificate în cazul în care aceasta este aplicabilă.

 

Art. 95

Atunci când la sediul înregistrat în registrul corespunzător debitorul nu mai desfăşoară activitate, iar creditorul care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu cunoaşte un alt sediu, punct de lucru sau de desfăşurare a activităţii şi după ascultarea raportului administratorului judiciar, prevăzut la art. 97, prin care se constată că debitorul se găseşte în una dintre categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c), comunicarea, notificarea oricărui act de procedură faţă de debitor, inclusiv a celor privind deschiderea procedurii, se va efectua numai prin BPI.

 

Art. 96

În aplicarea prevederilor prezentei legi, administratorul judiciar va solicita relaţii privind sediul principal al societăţii, punctele de lucru sau alte locaţii în care se află bunuri ale debitorului ori se desfăşoară activităţi ale acestuia, precum şi date privind administraţia societăţii, relaţii privind bunurile patrimoniale şi documentele privind activitatea societăţii de la autorităţile care deţin sau ar putea să deţină informaţiile solicitate. Acestea vor elibera informaţiile solicitate fără a percepe eventualele taxe, onorarii sau comisioane, prevăzute de alte acte normative aferente acestor activităţi.

 

Comentariu

 

Noua reglementare instituie aceeași obligație pentru administratorul judiciar în scopul derulării cu celeritate a procedurii și al maximizarii averii debitoarei, prevederea reprezentand totodată un temei și un instrument care să asigure solicitarea și primirea unor asemenea informații, de natura celor enumerate, de la anumite  autorităţi.

În  plus faţă de vechea reglementare a art. 58 din Legea nr. 85/2006, art. 96 instituie o măsură specială ce sprijină financiar procedura, mai ales în situaţia în care, fără informaţiile de natura celor prevăzute de acest text de lege, administratorul judiciar nu ar avea cunostință de existența unor bunuri sau fonduri din care debitorul să poată face plata unor asemenea taxe. În  acest sens, textul îngăduie primirea oricăror asemenea informaţii fără a se percepe eventualele taxe, onorarii sau comisioane, prevăzute de alte acte normative aferente acestor activităţi.

 

 

 

 

Jurisprudență

 

Reprezentantul lichidatorului judiciar arată că, în vederea identificării unor eventuale bunuri în patrimoniul debitoarei, a emis o adresă la Oficiul de Cadastru și Publicitate Imobiliară, cu solicitarea de a comunica dacă în evidențele acestei instituții, respectiv a birourilor de carte funciară din subordinea sa, sunt înregistrate bunuri de natura imobilelor în favoarea debitoarei. Raportat la răspunsul primit, respectiv refuzul acestei instituții de a furniza informațiile solicitate în baza art. 96 din Legea nr. 85/2014, reprezentantul lichidatorului judiciar solicită emiterea acestei adrese către Oficiul de Cadastru și Publicitate Imobiliară [...]. După deliberare, în vederea identificării unor eventuale bunuri în patrimoniul debitoarei, din oficiu, judecătorul sindic dispune efectuarea unei adrese către Oficiul de Cadastru și Publicitate Imobiliară [...], respectiv în atenția [...], cu solicitarea de a comunica lichidatorului judiciar informațiile solicitate, raportat la dispozițiile art. 96 din Legea nr. 85/2014, în caz contrar urmând să i se aplice o amendă judiciară în cuantum de [...]
(Tribunalul Specializat Cluj, Încheierea din 11 februarie 2015).

 

Art. 97

(1)
Administratorul judiciar/Lichidatorul judiciar, în cazul procedurii simplificate, va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 40 de zile de la data desemnării, un raport asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă. La cererea motivată a administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, în cazuri de o complexitate ridicată, termenul poate fi prelungit de către judecătorul-sindic cu o perioadă de maximum 40 de zile.

(2)
În cazul în care debitorul nu se încadrează în categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2), raportul va indica dacă există o posibilitate reală de reorganizare efectivă a activităţii debitorului ori, după caz, motivele care nu permit reorganizarea şi, în acest caz, va propune intrarea în faliment.

(3)
În cazul în care, prin raportul său, administratorul judiciar arată că activitatea debitorului poate fi redresată pe baza unui plan de reorganizare judiciară, acesta va trebui să precizeze dacă recomandă ca planul de reorganizare să fie propus de debitor, dacă, la cererea debitorului, colaborează la întocmirea planului ori dacă intenţionează să propună un alt plan singur sau împreună cu unul ori mai mulţi creditori.

(4)
Propunerea privind intrarea în faliment a debitorului, potrivit alin. (2), va fi supusă aprobării adunării generale a creditorilor la prima şedinţă a acesteia. La şedinţă va putea participa şi administratorul special, fără drept de vot.

(5)
În cazul în care raportul administratorului judiciar va face propunerea de intrare în faliment, acesta va publica un anunţ referitor la raport în BPI, cu indicarea datei primei adunări a creditorilor, sau va convoca adunarea creditorilor, dacă raportul va fi depus după data primei adunări. La această adunare va supune votului adunării creditorilor propunerea de intrare în faliment.

(6)
Administratorul judiciar va asigura posibilitatea consultării raportului prevăzut la alin. (1) la sediul său, pe cheltuiala solicitantului. O copie de pe raport va fi depusă la grefa tribunalului şi la registrul comerţului sau, după caz, la registrul în care este înregistrat debitorul şi va fi comunicată debitorului.

 

Comentariu

 

Dispozițiile art. 97 păstrează, în general, structura art. 59 din Legea nr. 85/2006.

Indiferent de ipoteza în care debitorul se află, raportul va conţine în mod obligatoriu:

• indicarea cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului – fie că acestea sunt obiective şi nu implică vreo culpă a unei persoane implicate în conducerea activităţii debitorului, fie că există o culpă la nivelul conducerii debitorului sau a altor persoane ce şi-au desfăşurat activitatea în cadrul respectivei entităţi debitoare, caz în care, cea mai mare importanţă o are indicarea faptelor care se încadrează în categoria celor reglementate de art. 169 din lege, de natură a conduce la atragerea răspunderii persoanelor vinovate pentru starea de insoilvenţă a debitorului;
• indicarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă starea de insolvență
  
  – cu toate
  
  ca raportul ar putea indica drept cauze ale insolvenței fapte de orice natură, incluzând, spre exemplu, și un manager cu performanțe mai slabe, interesează, în special, pentru respectivul raport indicarea persoanelor care au cauzat starea de insolvență prin fapte reglementate de prevederile speciale ale art. 169 din lege.

În  scopul asigurării unui termen adecvat complexităţii cauzei, noua reglementare îngăduie, ca, în măsura  în care este vorba despre cazuri de o complexitate ridicată, după  aprecierea judecătorului sindic, termenul să poată fi prelungit cu o perioadă de maximum 40 de zile. Cererea ar trebui depusă de lichidatorul judiciar, înainte de expirarea termenului de 40 de zile.

În cazul în care  administratorul judiciar arată că activitatea debitorului poate fi redresată pe baza unui plan de reorganizare judiciară, acesta va trebui să precizeze recomandarea sa privind persoana care va formula și depune planul (debitorul singur, administratorul judiciar singur sau împreună cu debitorul, la solicitarea celui din urma, sau administratorul judiciar împreună cu unul sau mai mulți creditori îndreptățiți să depună un plan).

Propunerea de intrare în faliment va fi supusă votului în cadrul primei şedinţe a adunării  creditorilor în cazul în care nu există impedimente obiective în acest sens care să îngăduie o prelungire a termenului de către judecătorul sindic după data ţinerii primei şedinţe a adunării creditorilor.

Dispozițiile alin. 4 prevăd, cu titlu de noutate, faptul că administratorul special poate participa la ședința adunarii creditorilor, ceea ce face posibil ca acesta să furnizeze informațiile și explicațiile necesare, dar se asigură și un echilibru al pozițiilor și propunerilor debitorului și administratorului judiciar, echilibru care, în cele din urma, ar putea profita creditorilor.

Raportul va fi depus la grefa instanţei, administratorul fiind obligat la publicarea unui anunţ în  BPI, administratorul judiciar având obligaţia de a comunica raportul în copie registrului comerţului sau, după caz, la registrul în care este înregistrat debitorul, însă mai ales debitorului care trebuie să aibă posibilitatea de a cunoaşte conţinutul acestuia pentru a îşi putea realiza interesele în procedură, inclusiv pentru a îţi putea susţine poziţia prin intermediul administratorului special, dacă nu i-a fost ridicat dreptul de administrare, în cadrul adunării creditorilor.

Creditorii, luând cunoştinţă de anunţul din BPI, vor putea solicita consultarea raportului, la sediul administratorului judiciar, pe cheltuială proprie.

 

Jurisprudență

 

Curtea reține că legea nu prevede obligativitatea aprobării în adunarea generală a creditorilor a raportului asupra cauzelor și a împrejurărilor ce au condus la insolvență, decât în ipoteza generală prevăzută de art. 59 alin. (2) – art. 59 alin. (4) din Legea nr. 85/2006, dar nici nu interzice supunerea acestui raport dezbaterilor și votului adunării generale.
(Curtea de Apel Craiova, Secția a II-a Civilă, Decizia nr. 199/2013)

 

 

 

 

Art. 98

(1)
În cadrul şedinţei adunării creditorilor prevăzute la art. 97 alin. (4), administratorul judiciar îi va informa pe creditorii prezenţi despre voturile valabile primite în scris cu privire la propunerea de intrare în faliment a debitorului în procedură generală.

(2)
Adunarea creditorilor va aproba propunerea administratorului judiciar, prevăzută la art. 97 alin. (2), prin votul titularilor a cel puţin două treimi din creanţele prezente la vot. Indiferent de rezultatul votului, propunerea nu va fi aprobată în cazul în care unul sau mai mulţi creditori, deţinând împreună peste 20% din creanţele cuprinse în tabelul preliminar de creanţe, îşi anunţă intenţia de a depune, în termenul legal, un plan de reorganizare a debitorului.

(3)
În cazul aprobării de către adunarea creditorilor a propunerii administratorului judiciar prevăzute la art. 97 alin. (2), judecătorul-sindic va decide, prin sentinţă, intrarea în faliment a debitorului, în condiţiile art. 145 alin. (1) lit. D.

(4)
Prevederile alin. (1)-(3) nu se aplică pentru raportul prevăzut la art. 97 alin. (2), în cazul în care, până la data şedinţei adunării creditorilor de aprobare a acestui raport, a fost confirmat un plan de reorganizare.

Comentariu

 

Prevederea legală păstrează aceleaşi reguli de desfăşurare a adunării creditorilor privind aprobarea raportului privind trecerea la faliment şi efectele acesteia. Această adunare a creditorilor are reguli speciale, diferite de cele ale art. 49 alin. (1) în privinţa majorităţii cerute pentru adoptarea unei decizii.

Pentru a fi aprobată trecerea la faliment este impusă îndeplinirea următoarelor condiţii cumulative:

• aprobarea trecerii la faliment de catre 2/3 din valoarea creanțelor ce compun masa credala cu drept de vot;
• lipsa manifestarii intenției de a depune, în termen legal, un plan de reorganizare de către unul sau mai mulţi creditori, deţinând împreună peste 20% din creanţele cuprinse în tabelul preliminar de creanţe, intenție exprimată până la momentul sedinței sau în timpul acesteia;
• până la data şedinţei adunării creditorilor de aprobare a acestui raport nu a fost confirmat un plan de reorganizare.

În  cazul în care adunarea creditorilor a aprobat trecerea la faliment, judecătorul sindic va decide, prin sentință, trecerea la faliment, conform art. 145 alin. (1) lit. D.