Atragerea răspunderii pentru intrarea în insolvenţă

 

 

Art. 169

(1)
La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, fără să depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:

a)
au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b)
au făcut activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c)
au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;

d)
au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă;

e)
au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f)
au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;

g)
în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori;

h)
orice altă faptă săvârşită cu intenţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu.

(2)
Dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvenţă a debitorului şi/sau a hotărât că nu este cazul să introducă acţiunea prevăzută la alin. (1), aceasta poate fi introdusă de preşedintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor, de un creditor desemnat de adunarea creditorilor. De asemenea, poate introduce această acţiune, în aceleaşi condiţii, creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală.

(3)
Cererea introdusă în temeiul alin. (1) sau, după caz, alin. (2) se va judeca separat, formându-se un dosar asociat.

(4)
În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia în care au contribuit la starea de insolvenţă.

(5)
Răspunderea persoanelor în cauză nu va putea fi angajată dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori la faptele care au contribuit la starea de insolvenţă sau au lipsit de la luarea deciziilor care au contribuit la starea de insolvenţă şi au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii.

(6)
Răspunderea nu va putea fi angajată dacă, în luna precedentă încetării plăţilor, s-au efectuat, cu bună-credinţă, plăţi în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, cu condiţia ca acordul să fi fost de natură a conduce la redresarea financiară a debitorului şi să nu fi avut ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori. Aceste prevederi se vor aplica şi în cazul acordurilor realizate în cadrul procedurii concordatului preventiv.

(7)
În cazul în care s-a pronunţat o hotărâre de respingere a acţiunii introduse potrivit alin. (1) sau, după caz, alin. (2), administratorul judiciar/lichidatorul judiciar care nu intenţionează să formuleze apel împotriva acesteia va notifica în acest sens comitetul creditorilor sau, în cazul în care nu a fost desemnat un comitet al creditorilor, adunarea creditorilor. În cazul în care adunarea creditorilor sau creditorul care deţine mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanţelor decide că se impune introducerea apelului, acesta va fi introdus de către preşedintele comitetului creditorilor sau de către creditorul majoritar, după caz.

(8)
Aplicarea dispoziţiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.

(9)
Dacă s-a pronunţat o sentinţă prin care judecătorul-sindic a dispus atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului statutar, aceasta va fi comunicată către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, din oficiu.

(10)
Persoana împotriva căreia s-a pronunţat o hotărâre definitivă de atragere a răspunderii nu mai poate fi desemnată administrator sau, dacă este administrator în alte societăţi, va fi decăzută din acest drept timp de 10 ani de la data rămânerii definitive a hotărârii.

 

Comentariu

Dispozițiile Legii nr. 85/2014, cuprinse în Secțiunea a 8-a, „Atragerea răspunderii pentru intrarea în insolvență”, înregistrează o tendință de agravare a răspunderii membrilor organelor de conducere și de supraveghere ale debitorului pentru intrarea în insolvență, înlăturând în același timp unele dintre inconsistențele reglementării anterioare. Răspunderea persoanelor care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului este menită să asigure acoperirea pasivului debitorului insolvent în cazul în care ajungerea în insolvenţă este imputabilă anumitor persoane

^[172]

.

Pentru situațiile în care efectele prejudiciabile ale deciziilor de afaceri depășesc limitele patrimoniului societății și se extind asupra creditorilor sociali, iar aceștia se găsesc în imposibilitate să-și recupereze creanțele pe care le dețin asupra societății aflate în stare de insolvență din cauza dezechilibrului structural în care se găseşte patrimoniul acesteia, caracterizat prin insolvabilitate, acțiunea în răspundere pentru intrarea în insolvență permite obligarea persoanelor cărora le este imputabilă apariţia stării de insolvenţă la plata acelei părți din pasivul neacoperit în urma lichidării activelor companiei, care se află în legătură de cauzalitate cu faptele lor ilicite

^[173]

.

Dispozițiile art. 169 reglementează persoanele în sarcina cărora poate fi angajată răspunderea, condițiile răspunderii pentru intrarea debitorului în insolvență, precum și persoanele care au calitate procesuală activă pentru formularea acțiunii în atragerea răspunderii.

Legea limitează expres domeniul de aplicare a răspunderii pentru starea de insolvență la debitorii persoane juridice.

În actuala reglementare, orice persoană care a contribuit

la starea de insolvență a debitorului poate fi chemată să răspundă pentru prejudiciul cauzat acestuia prin faptele ilicite săvârșite, în scopul acoperirii pasivului. Vor putea fi chemate să răspundă pentru faptele lor ilicite atât persoanele care se găseau în funcţie la data deschiderii procedurii insolvenței, cât şi cele care au îndeplinit anterior respectivele funcţii. Încetarea mandatului, indiferent dacă au fost sau nu efectuate formalitățile de publicitate prin intermediul registrului comerțului, nu îl exonerează de răspundere pe administrator

^[174]

.

În afara „organelor de conducere și /sau supraveghere din cadrul societății”, la care face referire textul legal și care diferă în funcție de forma juridică a societății și, după caz, de sistemul de administrare adoptat de aceasta, poate fi angajată și răspunderea altor persoane, precum administratorii aparenți (cei al căror mandat a încetat prin împlinirea termenului sau prin revocare, dar care continuă să acționeze în această calitate, în condițiile în care nu au fost efectuate formalitățile de publicitate a încetării mandatului, sau administratorii care au fost desemnați fără a fi efectuate formalitățile de publicitate a numirii

^[175]

), administratorii de fapt (acele persoane care nu sunt desemnate în mod formal ca administratori, dar care se prezintă și acționează în această calitate, inclusiv asociații sau acționarii implicați în gestionarea activității societare) sau administratorii din umbra (acele persoane care nu sunt desemnate în mod oficial în funcția de administrator și care nu se prezintă în această calitate, dar la instrucțiunile cărora acționează efectiv debitorul).

Răspunderea pentru intrarea debitorului în insolvență este o răspundere subiectivă pentru fapta proprie, iar angajarea acesteia poate fi dispusă dacă sunt îndeplinite condițiile răspunderii civile (fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate dintre acestea, vinovăția), particularizate prin elementele speciale prevăzute de lege.

În ceea ce privește faptele ilicite, legea enumeră în art. 169 alin. (1) lit. a) – g) categoriile de ilicit care constituie în mod frecvent cauzele unei insolvențe frauduloase și pentru care persoanele care le-au săvârșit pot fi chemate să răspundă, respectiv:

 a) Fapta de a folosi bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane.

Utilizarea frauduloasă poate avea ca obiect orice bun al societății, indiferent de natura acestuia. Intră în această categorie de ilicit folosirea bunurilor societăţii într-un scop contrar interesului social, de pildă în interesul persoanei responsabile sau al unei alte societăți în care persoana responsabilă are interese; creditarea de către societate a unei alte societăți în care persoana responsabilă are interese; efectuarea unor cheltuieli personale din fondurile societăţii; nedecontarea avansurilor încasate de la societate; constituirea unei garanții de către societate pentru garantarea datoriilor personale sau a datoriilor unei alte societăți în care persoana responsabilă are interese, încasarea efectelor de comerț emise în favoarea societății de către debitorii acesteia

^[176]

etc.

2. Fapta de a face activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice.

             Sunt incluse în aceasta categorie operațiunile economice speculative efectuate de persoana responsabilă în interes propriu, dar profitând de personalitatea juridică a societății, care devine astfel responsabilă pentru obligațiile născute cu ocazia acestor tranzacții sau pierde profitul rezultat din acestea: achiziții sau vânzări de bunuri de către administrator sub acoperirea societății; subcontractarea în condiții prejudiciabile a unor activități de producție, comerț sau prestări de servicii contractate de societate, în beneficiul unei societăți în care administratorul are interese

^[177]

etc.

c) Fapta de a dispune, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți.

Sfera de aplicare a textului include atât luarea unei decizii privind continuarea desfășurării unei activități de afaceri, cât și omisiunea de a lua decizia de a sista activitatea de afaceri care conducea la starea de insolvență. Motivul pentru care legiuitorul a limitat angajarea răspunderii pentru această faptă la cazurile în care se dovedește săvârșirea ei în interes personal ține de delimitarea pe care a urmărit să o traseze între ipoteza în care persoana responsabilă dispune continuarea activității în speranța legitimă a redresării afacerii și cea în care motivul acestei decizii rezidă în interesul personal de a se menține în funcție și de a profita de avantajele patrimoniale ale acesteia

^[178]

. În jurisprudență

^[179]

s-a reținut faptul că răspunderea nu va fi angajată în sarcina administratorului în cazul în care continuarea activității a fost dispusă de asociatul/acționarul majoritar.

d)Fapta de a ține o contabilitate fictivă, de a face să dispară unele documente contabile sau de a nu ține contabilitatea în conformitate cu legea.

Deși sintagma „nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea” include toate ipotezele de ilicit în raport cu prevederile Legii contabilității nr. 82/1991 și ale celorlalte acte normative în materie, dispozițiile art. 169 alin.(1) lit. d) adaugă explicit ipotezele cele mai frecvente, respectiv ținerea unei contabilități fictive, care nu reflectă realitatea activității economice desfășurate, și dispariția documentelor contabile în scopul ascunderii acestei realități. Sunt ipostaze ale acestei fapte omisiunea înregistrării în contabilitate a unor operațiuni efectuate de societate sau a unor bunuri aflate în patrimoniul acesteia; înscrierea denaturată a operațiunilor economice desfășurate de societate sau a drepturilor pe care aceasta le are asupra anumitor bunuri; înregistrarea în contabilitate a unor tranzacții nereale, în absența documentelor justificative sau pe baza unor documente justificative falsificate

^[180]

. Cu această faptă este asimilată de lege lata și fapta de a nu preda documentele contabile ale societăţii către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, subsecvent deschiderii procedurii insolvenței.

e) Fapta de a deturna sau de a ascunde o parte din activul persoanei juridice ori de a mări în mod fictiv pasivul acesteia.

Pot fi incluse în această categorie faptele de înstrăinare a unor active în scopul sustragerii acestora de la urmărirea de către creditori; încasarea veniturilor sau preluarea bunurilor din activitatea de afaceri și neînregistrarea lor în evidențele societății; încasarea de către persoana responsabilă a unor remunerații stabilite în mod abuziv; transferurile de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare, dacă modalitatea de încasare a prețului este vădit dezavantajoasă pentru debitor sau dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în caz de faliment a debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer; înregistrarea în evidențele societății a unor datorii fictive, rezultate din tranzacții nereale, în scopul de a majora pasivul

^[181]

etc.

f) fapta de a folosi mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți.

Sfera de aplicare a textului vizează orice acte de transfer sau asumarea de obligații prin care se procură fonduri pentru debitorul aflat în insolvență iminentă, încheiate în condiții de ruinare, dezechilibrate față de condițiile pieței, și cu intenția de a întârzia starea de insolvență: înstrăinarea la prețuri derizorii, disproporționate în raport cu valoarea de piață, a unor elemente de activ; contractarea de împrumuturi, eventual garantate, cu o dobândă vădit dezavantajoasă

^[182]

etc.

g) Fapta de a plăti sau a dispune să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori, în luna precedentă încetării plăților.

Legea urmăreşte sancţionarea plăţilor anticipate ale datoriilor, respectiv ale acelor obligații pentru care scadenţa fusese stabilită pentru o dată ulterioară, întrucât se produc dezechilibre în raporturile dintre creditorii de acelaşi rang. Aceasta faptă poate contribui la apariția stării de insolvență numai în măsura în care, pe de o parte, datoria plătită nu era exigibilă, în timp ce, pe de altă parte, debitorul avea alte datorii scadente care, ca efect al neachitării la termen, au făcut să fie îndeplinite condițiile deschiderii procedurii insolvenței.

^[183]

h) Orice altă faptă săvârșită cu intenție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului.

Enumerarea legală a faptelor ilicite care pot determina angajarea răspunderii avea un caracter limitativ sub imperiul reglementărilor anterioare, ceea ce împiedica antrenarea răspunderii pentru alte fapte decât cele enunțate de lege. Enumerarea faptelor ilicite nu putea fi extinsă prin analogie, textul fiind de strictă interpretare.

Completarea listei inițial exhaustive, în noua reglementare a procedurii insolvenței, cu un element final de natura generică transformă caracterul limitativ al enumerării într-unul exemplificativ și modifică substanțial câmpul de aplicare a răspunderii pentru starea de insolvență, din perspectiva factorilor de conduită. Răspunderea nu va mai fi limitată la faptele ilicite enumerate de text, ci va putea fi angajată pentru orice comportament ilicit intenționat al persoanelor cărora le este imputabilă starea de insolvență

^[184]

.

În ceea ce privește greșelile de management ale administratorilor, acestea pot genera o deteriorare a situației patrimoniale a debitorului care să conducă la apariția stării de insolvență. Cu toate acestea, răspunderea persoanelor care au săvârșit erori în conducerea și supravegherea activității societății nu poate fi angajată, întrucât textul care completează lista faptelor ilicite limitează sfera acestora printr-o cerință de ordin subiectiv referitoare la forma de vinovăție: antrenarea răspunderii poate fi dispusă doar pentru faptele săvârșite cu intenție. Or, greșelile de management presupun asumarea imprudentă de riscuri sau informarea neglijentă prealabilă deciziilor de afaceri, fiind săvârșite din culpă. O excepție de la această regulă o poate constitui cazul culpei atât de grave, atât de îndepărtate de un scop raţional de afaceri, încât poate fi asimilată intenției

^[185]

.

În ceea ce privește prejudiciul care se urmărește a fi reparat prin angajarea răspunderii persoanelor care au contribuit la starea de insolvență, acesta nu se confundă cu insolvența însăși.

Problema prejudiciului (și, deci, a întinderii reparației la care poate fi obligată persoana responsabilă) a făcut obiectul unor controverse sub imperiul vechii reglementări, putând fi decelate mai multe interpretări ale sintagmei „o parte a pasivului debitorului” la suportarea căreia putea fi obligată persoana responsabilă (partea din pasiv neacoperită în cadrul procedurii de insolvență sau partea din pasiv lăsată la latitudinea judecătorului ori acea parte din pasiv aflată în raport de cauzalitate cu fapta ilicită).

Noua reglementare realizează o clarificare a întinderii prejudiciului la repararea căruia poate fi obligată persoana responsabilă.  Astfel, legea prevede o dublă limitare a despăgubirilor, consacrată în următorii termeni: „o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă”. Se instituie, așadar, deopotrivă, un maxim absolut – „întregul pasiv al debitorului”, pentru evitarea interpretărilor restrictive ale sintagmei anterioare „o parte a pasivului debitorului”, dar și un maxim relativ – „prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă”, în scopul conservării caracterului reparator al răspunderii

^[186]

.

Răspunderea pentru starea de insolvență se va angaja pentru acea parte din pasiv (sau eventual pentru tot pasivul) aflată în raport de cauzalitate cu fapta ilicită, dar numai în condițiile în care există o relație cauzală între fapta ilicită și starea de insolvență. Pe de altă parte, răspunderea pentru insolvență se va angaja pentru acea parte din pasiv (sau, eventual, pentru tot pasivul) care este neacoperită

^[187]

.

Angajarea răspunderii implică reținerea raportului de cauzalitate între fapta ilicită și starea de insolvență. Noua reglementare extinde câmpul cauzal în relația dintre faptele ilicite și starea de insolvență. Prin utilizarea termenului „a contribui”, în loc de „a cauza” (din fostul art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006), se consacră teza echivalenței condițiilor în stabilirea raportului de cauzalitate, eliminându-se diferențele dintre cauze și condiții și considerându-se că orice faptă are aceeaşi importanţă finalistă în producerea stării de insolvenţă. Toate condiţiile care au condus la instalarea stării de insolvenţă sunt considerate cauzal identice şi necesare pentru apariţia sa. Prin urmare, fapta pentru care se angajează răspunderea trebuie să aibă calitatea de factor cauzal al stării de insolvenţă

^[188]

.

În al doilea rând, răspunderea pentru starea de insolvență presupune reținerea raportului de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciul cauzat. Răspunderea în discuție este o răspundere patrimonială pentru repararea prejudiciului cauzat printr-o faptă ilicită, finalitatea angajării răspunderii fiind una reparatorie. Aceasta este rațiunea pentru care noua reglementare adaugă sintagma „fără să depășească prejudiciul aflat în legătura de cauzalitate cu fapta respectivă”, care limitează despăgubirile la valoarea daunelor aflate în relație cauzală cu fapta ilicită, chiar dacă pasivul neacoperit este mai mare decât aceasta.

Noua reglementare a răspunderii pentru starea de insolvență extinde sfera faptelor ilicite cu o categorie generică de ilicit săvârșit în mod necesar cu intenție: „orice altă faptă săvârșită cu intenție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului”. Legea nu permite angajarea răspunderii administratorilor pentru orice încălcări ale obligaţiei de a acţiona cu prudenţa şi diligenţa specifică oricărei funcţii de administrator, indiferent dacă aceste fapte sunt săvârşite cu intenţie sau din culpă, ci pentru orice faptă ilicită care a contribuit la starea de insolvenţă a societății, cu condiţia ca aceasta să fie comisă cu intenţie (cum este, spre exemplu, frauda în gestiunea societății), fiind exclusă răspunderea pentru faptele ilicite săvârșite din culpă (cum sunt, de pildă, erorile de management)

^[189]

.

Textul legal clarifică problema formei de vinovăție care trebuie întrunită în vederea antrenării răspunderii pentru toate faptele menționate de lege: intenția, ca formă a vinovăției, se impune a fi stabilită nu numai pentru „orice alte fapte” decât cele ce compun enumerarea legala enunțiativă, ci și pentru acestea din urmă.

De altfel, majoritatea acestora sunt acțiuni ilicite care nu pot fi comise decât în condițiile acestei forme de vinovăție: folosirea bunurilor sau a creditelor persoanei juridice trebuie făcută în beneficiul propriu sau în cel al unei alte persoane (lit.a); activitățile de producție, comerț sau prestări de servicii trebuie să fie desfășurate în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice (lit.b); continuarea activității care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăți trebuie să fie dispusă în interes personal (lit.c); ținerea unei contabilități fictive presupune intenția de frauda, iar dispariția documentelor contabile trebuie să fie provocată (lit.d); deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice ori mărirea în mod fictiv a pasivului acesteia implică, de asemenea, intenția de fraudă (lit.e); folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri trebuie să fie făcută în scopul întârzierii încetării de plăți (lit.f); plata sau dispoziția de a se plăti unui creditor, în luna precedentă încetării plăților, trebuie să se facă cu preferința, în dauna celorlalți creditori (lit.g)

^[190]

.

Faptul ca debitorul persoană juridică își desfășoară activitatea sub conducerea și supravegherea unor organe învestite cu atribuții de administrare și control al afacerii care pot avea caracter colegial (consiliul de administrație, consiliul de supraveghere, directoratul etc.) are implicații asupra angajării răspunderii.

Textul legal prevede că, în caz de pluralitate, răspunderea este solidară. Pluralitatea presupune concomitența deținerii funcțiilor respective, iar nu succesiunea în funcție (spre exemplu, condiția pluralității este întrunită în cazul unei societăți pe acțiuni conduse de un consiliu de administrație, dar nu și în cazul unei societăți pe acțiuni conduse de un singur administrator, funcție în care s-au succedat mai multe persoane). Acest sens al pluralității permite ca o anumită faptă să fie imputabilă mai multor persoane, concomitent

^[191]

.

Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere, s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvența sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvența și au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziția lor la respectivele decizii. Totodată, aceste persoane se pot apăra de răspunderea solidară dovedind că au acționat în mod individual în sens contrar celorlalte persoane implicate. Spre exemplu, în cazul omisiunii de predare a documentelor contabile către administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul judiciar, administratorul care a predat documentele contabile aferente mandatului său nu va răspunde

^[192]

.

Analiștii legislației insolvenței

^[193]

au semnalat că mediul de afaceri se confruntă cu provocări legate de inexistența unei culturi de reorganizare viabile, între care și temerea conducerii debitorului că ar putea să îi fie atrasă răspunderea personală pentru că a dispus realizarea de către debitor a unor activități de restructurare legitime. Pentru a înlătura acest risc, Legea nr. 85/2014 instituie o cauză specială de exonerare de răspundere, condiționată atât prin apelul la standardul bunei-credințe, cât și prin instituirea cerinței ca acordul pentru restructurarea datoriilor debitorului să fi fost apt să redreseze financiar debitorul şi să nu fi fost încheiat în frauda anumitor creditori

^[194]

.

Răspunderea va fi înlăturată şi în cazul persoanelor care, în cadrul organelor colegiale, au votat împotriva adoptării deciziei, precum și în cazul persoanelor care au absentat de la ședință sau nu și-au exprimat votul în cadrul unui mecanism alternativ de transmitere a acestuia, cu condiția ca respectivele persoane să iasă ulterior din pasivitate și să ceară consemnarea opoziției lor

^[195]

.

Pentru angajarea răspunderii persoanelor care au contribuit la starea de insolvenţă este necesar ca debitorul persoană juridică să fie subiect al unei proceduri de insolvență în curs de desfășurare. Răspunderea specială pentru intrarea în insolvență nu poate să fie antrenată în afara procedurii insolvenței, respectiv înainte ca această procedură să fie deschisă sau după momentul la care procedura a fost închisă

^[196]

.

Competența de soluționare a acțiunii în angajarea răspunderii aparține tribunalului pe rolul căruia se află dosarul procedurii insolvenței, respectiv judecătorului-sindic care o va judeca separat, formându-se un dosar asociat.

Calitatea procesuală activă în acțiunea pentru angajarea răspunderii aparține, potrivit art.169 alin. (1) și alin. (2),  administratorului judiciar și lichidatorului judiciar, iar în subsidiar președintelui comitetului creditorilor (în baza hotărârii adunării creditorilor), creditorului desemnat de adunarea creditorilor (dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor) sau creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală. Creșterea rolului creditorilor în exercitarea acțiunilor în angajarea răspunderii este menită să eficientizeze acest instrument de reîntregire a activului patrimonial al debitorului. Principala categorie de creditori interesată în promovarea acțiunii este cea a creditorilor chirografari, ale căror creanțe beneficiază în general de o slabă protecție în caz de insolvență

^[197]

.

În cazul atragerii răspunderii în condițiile art. 169, se instituie şi o sancțiune cu caracter nepatrimonial, însoțită de o măsură de asigurare a publicității acesteia: decăderea din dreptul de a exercita funcția de administrator și înregistrarea în registrul comerțului a hotărârilor de atragere a răspunderii

^[198]

.

Înregistrarea în registrul comerțului se realizează din rațiuni de asigurare a publicității față de terți a angajării răspunderii membrilor organelor de conducere sau de supraveghere, prin comunicarea, din oficiu, către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, a hotărârii prin care judecătorul-sindic a dispus atragerea răspunderii patrimoniale

^[199]

.

În ceea ce privește decăderea din dreptul de a exercita funcția de administrator ,

^[200]

aceasta se va aplica pe o perioadă  de 10 ani de la data rămânerii definitive a hotărârii de atragere a răspunderii  și va produce efecte de îndată, inclusiv asupra mandatelor de administrator în curs de exercitare. Semnificația termenului „administrator”, utilizat de textul care instituie sancțiunea decăderii, cuprinde nu numai funcția de administrator stricto sensu, ci orice funcție de membru al unui organ de conducere sau de supraveghere cu atribuții de administrare executivă sau neexecutivă.

Dispozițiile art. 169 alin.(10) nu specifică faptul că sancțiunea trebuie aplicată de judecătorul-sindic prin hotărârea de atragere a răspunderii, astfel încât decăderea produce efecte ex lege. În doctrină s-a arătat că orice persoană interesată poate solicita constatarea decăderii, fie sub forma constatării încetării mandatului de administrator în curs de exercitare, fie prin contestarea desemnării persoanei cu privire la care operează decăderea ca administrator într-un nou mandat

^[201]

.

 

Jurisprudență

Recurenta a solicitat autorizarea în vederea formulării cererii de atragere a răspunderii patrimoniale a administratorului societății debitoare ulterior închiderii procedurii. În mod corect a reținut judecătorul-sindic că, în raport de prevederile art. 138 alin. (1) și (3), art. 140 și art. 142 din Legea insolvenței, cererea de atragere a răspunderii patrimoniale nu poate fi formulată decât până la închiderea procedurii, ulterior acestui moment fiind posibilă doar executarea silită a hotărârii pronunțate în temeiul art. 138 din lege.
(Curtea de Apel București, Secția a VI-a Comercială, Decizia nr. 1478/07.12.2010)

 

 Nepredarea actelor contabile către administratorul/lichidator poate constitui o prezumţie de neţinere a contabilităţii, însă trebuie demonstrată distinct proba concretă a autoratului şi a legăturii de cauzalitate, în sensul că instalarea stării de insolvenţă este efectul neţinerii contabilităţii sau al distrugerii ei.
(Curtea de Apel Iasi, Decizia nr. 627 /13.12.2010)

 

  În concret, a fost stabilit pe cale de expertiză faptul că modalitatea de utilizare a unor sume de bani de către persoane ce aveau drept de administrare asupra debitoarei a condus spre efectuarea unor plăţi către o societate afiliată, unde administratorii debitoarei aveau un interes nemijlocit.
(Curtea de Apel Cluj, Decizia nr. 1120 / 15.03.2011)

 

Este greşită admiterea cererii de antrenare a răspunderii personale pentru considerente generale şi presupuneri. Nu s-a făcut dovada certă a utilizării creanţelor şi stocurilor debitorului în interes propriu sau al altuia.
(Curtea de Apel Iasi, Decizia nr. 42/18.01.2010)

 

În jurisprudența creată sub imperiul vechii legi s-a reținut faptul că nu poate fi angajată răspunderea pe temeiul exercitării de activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice, în cazul în care operațiunile de comerț au fost efectuate cu o societate controlată de administrator, dacă s-au încadrat în cursul normal al activității debitorului.
(Curtea de Apel Timișoara, Decizia nr.1559 din 26.10.2009
, în RDC nr.2/2011 p.60-63
)

 

Conditiile și natura juridica a raspunderii prevazute de art. 138. O astfel de răspundere, care este o răspundere civilă delictuală (atipică), se angajează numai dacă fapta a condus la ajungerea societăţii în stare de insolvenţă, prin această faptă să se fi produs un prejudiciu creditorilor, între fapta comisă şi prejudiciu să existe o legătură de cauzalitate, în sensul că această faptă a provocat acel prejudiciu şi, nu în ultimul rând, vinovăţia autorului. Nedemonstrarea acestora conduce la respingerea cererii.
(Curtea de Apel Constanta, Decizia nr. 1938 din 01.11.2010)

 

Critica privind neformularea de către lichidator a acţiunii în antrenarea răspunderii nu poate fi primită, cât timp recurenta creditoare era singurul creditor din tabel, neputându-şi astfel invoca propria culpă.
(Curtea de Apel Constanta, Decizia nr. 109 din 27.01.2010)

 

Simpla continuare a activitatii societatii chiar și în ipoteza în care se evidentiaza ca aceasta va determina intrarea în insolventa nu poate fi interpretata ca fiind suficienta pentru aplicarea prevederilor art.138 alin. (1) lit. c) din Legea nr.85/2006, fiind necesar a se face și dovada interesului personal al intimatei pârâte în a dispune continuarea activitatii debitoarei, care conform sustinerilor reclamantului ducea în mod vadit la încetarea de plati. Or, un atare interes nu a fost nici afirmat și nici dovedit de catre lichidatorul judiciar. În acest context, gresit instanta de fond a admis actiunea lichidatorului și în raport cu art. 138 lit. c). Într-adevar, prezumtiile sunt mijloace de proba care pot duce la clarificarea unor fapte juridice, însa, în cauza, raportat la faptele dovedite prin probele administrate nu se poate prezuma ca pârâtul recurent a dispus în interes personal continuarea unei activitati care ducea în mod vadit persoana juridica la încetare de plati.”
(Curtea de Apel Oradea, Sectia a II-a civila, de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 383/C/ 04. 12. 2014)

 

Conform prevederilor art.138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitoarei, persoană juridică, ajuns în insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere ori de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului prin una din faptele expres şi limitativ prevăzute la lit."a-g" ale articolului. Această răspundere patrimonială personală decurge din natura raporturilor care se stabilesc între organele de conducere şi alte persoane ce au cauzat insolvenţa şi societatea debitoare, iar pentru antrenarea ei este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: prejudiciul creditorilor, fapta să se încadreze în cazurile expres prevăzute de lege, raportul de cauzalitate dintre faptă şi încetarea plăţilor şi culpa persoanei a cărei răspundere se antrenează.
(Curtea de Apel Oradea, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr.219/C/11.02.2010)

 

Este adevărat că procedura insolvenţei prezintă un pregnant caracter concursual, al cărei scop este acela de a asigura acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă, calitatea de creditor al recurentei prezumând interesul acesteia de a obţine un rezultat favorabil în cererea întemeiată pe dispoziţiile art. 138 din Legea nr. 85/2006, contrar celui dat de prima instanţă, în scopul final al încasării creanţei sale. Însă, dincolo de aceste observaţii, dreptul la recurs, recunoscut în condiţiile art. 8 din Legea nr. 85/2006, prezintă o exclusivă componentă procesuală şi este distinct de dreptul subiectiv material a cărui protecţie o urmăreşte. Nicio dispoziţie a legii nu instituie excepţii procesuale prin care să titularizeze dreptul la recurs, ca drept procesual, oricărei persoane ale cărei interese se leagă de lichidităţile patrimoniului debitorului aflat în insolvenţă. În consecinţă, cadrul procesual subiectiv în judecată a fost stabilit în faţa instanţei de fond în persoana participanţilor la această procedură şi, cum Administraţia Finanţelor Publice nu a avut în faţa primei instanţe calitate procesuală în cererea întemeiată pe dispoziţiile art.138 din Legea nr. 85/2006, a cărei soluţie este singura criticată în recurs, ci doar comitetul creditorilor, Curtea constată că, în mod simetric, dreptul la recurs aparţine litigianţilor iniţiali, în raport de care recurenta este terţ. Aşa fiind, neavând calitatea de parte în litigiul derulat în faţa instanţei de fond şi, cum prin recurs se critică exclusiv soluţia dată cererii întemeiate pe dispoziţiile art. 138 din Legea nr. 85/2006, Administraţia Finanţelor Publice nu poate avea calitatea de recurentă.”
(Curtea de Apel Iaşi, Secţia Comercială, Decizia nr. 72/01.02.2010)

 

În cadrul cererilor de atragere a răspunderii patrimoniale a persoanelor vinovate de starea de insolvență a debitorului, prezumția simplă de neținere a evidențelor contabile conform legii, născută ca urmare a refuzului sau omisiunii culpabile de predare a acestora către administratorul judiciar, este întărita determinant și face aproape inutilă obligarea petentului la a demonstra legătura de cauzalitate dintre fapta proprie a pârâtului și starea debitoarei. Acest mod de a raționa este determinat tocmai de imperativul care constă în necesitatea existenței unor evidențe fidele privind starea patrimoniului unui agent economic. Prezumția se transformă într-un indiciu semnificativ, pe care se poate întemeia și admite o acțiune în atragerea răspunderii, deoarece fără existența și analiza evidențelor contabile nu se poate determina mai presus de orice dubiu rezonabil că activele societății au fost folosite în scopuri licite și valide, fără practicii nelegale din partea societarilor și organelor de conducere.
(Curtea de Apel Cluj, Decizia nr. 6072/04.09.2014).

 

Art. 170

Acţiunea prevăzută la art. 169 se prescrie în termen de 3 ani. Prescripţia începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai târziu de 2 ani de la data pronunţării hotărârii judecătoreşti de deschidere a procedurii de insolvenţă.

 

Comentariu

 

Problema interpretării textelor care guvernează cursul acestor termene a fost clarificată în noua reglementare, Legea nr. 85/2014 instituind un termen de prescripție (special) de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariția stării de insolvență.

Oricât de târziu ar fi cunoscută această persoană, momentul începerii cursului prescripției nu poate excede 2 ani de la data deschiderii procedurii

^[202]

.

 

Jurisprudență

 

În cazul în care printre creditorii beneficiari ai unei hătărâri executorii de atragere a răspunderii în materie de insolvență este creditorul fiscal, termenul de prescripție este cel de 3 ani, prevăzut de art. 405 C.proc.civ., iar nu cel de 5 ani, prevăzut de art. 131 C.proc.fisc. Justificarea este aceea că, în situația dată, creanța care se execută – deși este dată în competența specială a organelor de executare fiscală prin art. 136 alin. (6) C.proc.fisc. – izvorăște dintr-un fapt ilicit cauzator de prejudicii, adică din răpunderea patrimonială a fostelor organe de conducere, nefiind deci o creanță fiscală.
(Tribunalul Dolj, Secția I-a Civilă, Sentința nr. 859/24.10.2014)

 

Art. 171

Sumele depuse potrivit dispoziţiilor art. 169 alin. (1) vor intra în averea debitorului şi vor fi destinate, în caz de reorganizare, plăţii creanţelor potrivit programului de plăţi, completării fondurilor necesare continuării activităţii debitorului, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului.

Comentariu

 

Sumele de bani obținute din executarea hotărârilor prin care s-a dispus atragerea răspunderii intră în averea debitorului, și nu în averea creditorilor, indiferent de titularul acțiunii, iar destinația acestora diferă în funcție de etapa procedurii insolvenței în care se află debitorul: în reorganizare – plății creanțelor potrivit programului de plăți, completării fondurilor necesare continuării activității debitorului, iar în faliment – acoperirii pasivului

^[203]

.

 

Art. 172

(1)
Odată cu cererea formulată potrivit prevederilor art. 169 alin. (1) sau ale alin. (2), administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar ori, după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului-sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite potrivit prevederilor art. 169. Fixarea unei cauţiuni de până la 10% din valoarea pretenţiilor este obligatorie.

(2)
Cererea de măsuri asigurătorii poate fi formulată şi ulterior introducerii acţiunii prevăzute la art. 169.

 

Comentariu

În scopul indisponibilizării bunurilor din patrimoniul persoanei responsabile pe durata soluționării acțiunii pentru angajarea răspunderii acesteia pot fi instituite măsuri asigurătorii

temporare, preventive și de conservare: sechestru asigurător, poprire asigurătorie și orice alte măsuri prevăzute de lege.

În doctrină s-a apreciat că judecarea cererii de înființare a măsurilor asigurătorii se face de către judecătorul-sindic în condiții derogatorii față de dispozițiile Codului de Procedură Civilă

^[204]

. Această cerere poate fi formulată odată cu acțiunea prevăzută la art.169 alin. (1) sau ulterior introducerii acesteia, cu precizarea că „fixarea unei cauțiuni de până la 10% din valoarea pretențiilor este obligatorie”.

 

Art. 173

(1)
Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 169 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă.

(2)
După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc potrivit prevederilor prezentului titlu, în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanţe pus la dispoziţia sa de către lichidatorul judiciar.

Comentariu

 

Subsecvent angajării răspunderii membrilor organelor de conducere sau de supraveghere, executarea hotărârii judecătorești prin care aceștia sunt obligați la plata unei sume de bani poate fi voluntară sau adusă la îndeplinire în mod silit.Competența executării silite a hotărârilor având acest obiect revine executorului judecătoresc.

Nefinalizarea executării silite a hotărârii judecătorești pronunțate în materia angajării răspunderii membrilor organelor de conducere sau de supraveghere nu afectează închiderea procedurii. Astfel, sumele de bani nu vor mai tranzita averea debitorului, prin ipoteză radiat din registrul în care este înmatriculat, ci vor fi distribuite de către executorul judecătoresc direct creditorilor îndreptățiți să le încaseze, conform tabelului definitiv consolidat de creanțe

^[205]

.